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清朝倾覆后几乎整整二十年，其经过修订的旧法典的民事部分一直被新民国保留下来援用为正式民法。这一常被忽略的事实强调了旧律例中所含的民事内容，虽然它本身一直自我表达为极少考虑“细事”的刑法。这些民事条例的继续使用也表明，即使在帝制结束之后它们仍切合20世纪中国的社会条件。本章即考察民国时期修改、使用旧法律的过程，并对民法条例做全面性的概括讨论，在全章结尾将分析清代法典与随后颁布的现代民法之间概念上的差别和实践上的连续。
清朝在其末年采取了两个平行的措施进行法律改革：其一是起草新的刑法典和民法典，其二是修订旧法典。第一个任务在清朝灭亡之前已经完成，但清朝还来不及将法典正式颁布。第二个努力较成功，修订本于1909年完成并于次年成为正式法律。
第一个工程的历史相对而言为较多世人所知。在张之洞与刘坤一1901年联合呈递要求法律改革的奏章，以及法学家沈家本（1840—1913）被任命为修订法律大臣（伍廷芳同任，直到1907年由俞廉三接替）之后，起草新法典的工作于1902年开始（潘伟和，1982：17）。起草工作随1904年法律编纂馆开馆继续进行，该馆两年后更名为修订法律馆。
刑法典完全模仿新的日本法典，而日本法典又几乎照抄德国法典。负责起草新法典的是（特聘的）冈田朝太郎，他是东京帝国大学法学教授、日本刑法权威（雷诺兹[Reynolds]，1993：182—183；Yung，1925：126）。他的草案于1907年呈递皇上，随后分发给高级官员讨论。该草案受到了高官显宦们的强烈批评与抵制，他们尤其批评它违反了中国社会政治秩序的原则（体现在“礼”上）——对冒犯统治者、上级和尊长的行为没有予以足够重视，或处理太宽大。清政府没有颁布此草案。
民法典也是假日本而仿自德国模式，其头三编——“通则”“债权”“物权”由松冈义正编纂，他是承担此任务的东京高等法院法官；后两编——“亲属”和“继承”由两位中国法学工作者朱献文与高仲和编纂（雷诺兹[Reynolds]，1993：184；杨幼炯，1936：73；以及Yung，1925：126）。头三编起名为《大清民律草案》，于1911年10月26日呈递皇上，正值清王朝倾覆前夕。清政府也没有颁布此草案。
因此可以理解，以往的学术研究将注意力主要集中在新法典的起草上，因为从很多方面讲那都是清末法律改革中较显著的部分。例如，马里纳斯·梅尔（Marinus Meijer）就把清末改革者草拟现代法典的努力以及这些努力所遭遇的保守势力的反对作为他研究的主题。虽然他注意到了修订旧法典的工作，但却没有留意那一修订版法典所具有的民事内容，也没有留意它在民国前二十年的作用。因为他的重点，如其书名所示，乃“中国现代刑法的引进”，约瑟夫·程的博士论文也是如此（Joseph Cheng，1976）。至于迈克·范·德·沃克的早期著作（Mark Van Der Valk，1939），几乎完全集中在1929—1930年的国民党民法典及其多部草案上，只是顺便提及了一下过渡期中采用的法典。
修订工作在一段时间内按部就班地进行。1905年，经沈家本和伍廷芳的提倡，某些最受现代观点反对的旧式刑罚被废除，这些刑罚包括凌迟、枭首、戮尸及刺字（黥面）。
两年后（1907年），废除用于区别满人、汉人的条文，不再使用与六部（旧法典文本）相对应的节标题，只留下独立存在的章标题，像“田宅”“婚姻”“钱债”与“市廛”（《大清现行刑律》，1909：前附奏折）。又过两年（1909年），奴隶作为法律认可的等级被取消（梅尔，1950：45—47）。当年下半年10月12日，法典全文呈交皇上请求批准。由总理大臣奕劻领导，经作为新法监督机构的宪政编查馆（1907年设立）评议，经修改后该法典正式通过并获颁布。此一《大清现行刑律》1910年后成为全国的法律（同上，第45—47页）。
法律改革者此时已经认为刑法和民法是法律中两个分开的领域，就像他们努力起草分别适应民事、刑事的分开的法典，以及王朝末年进行的新的制度变革所表现的那样。不过，在单独的（民）法典颁布之前，他们显然是想用修订过的“刑律”来涵盖民法，1910年他们仍暂时保留旧词“刑律”。
民国临时政府1912年起将刑法和民法完全分离开来。刑法方面，政府将晚清全部起草好但并未颁布的刑法典施行为法律，《大清律例》的旧刑事条例也就此废止。新刑法典对晚清的草案只做了些许变动，主要是把提到“清朝”的地方改成“民国”。草案的名称易为《暂行新刑律》（全文见《六法全书》，1927）。这部极力模仿德国范本的新刑法典在概念和语言上与清代旧法典和其修订本均大不相同。名称中的“暂行”一词表明时人有意在一定的时候取代它，正如国民党最后在1928年所做的那样。
虽然清末改革者也起草了《大清民律草案》，但新政府并未采用它，而是选择了1910年颁布的修订本清代旧法典的民法部分，仅对名称做了改动（去掉“大清”“刑事”）。修订本清法典中的“民事有效部分”保留在《现行律》中，作为民国的正式民法一直沿用到1929—1930年。
于是我们看到民国初期一方面在刑法上使用了新式的模仿西方的刑事法典；而另外在民法上却援用了旧式（删剩的）法典，这是一个反直观的组合。更加出乎人们意料的是，此组合因旧法典而自称为“刑律”。
结果，这样的状况引起了不少误解。即使是权威的商务印书馆也错误地将民国初期的民法等同于清末起草的民法典。在号称由新法律的权威汇编的《中华六法》（出版于1913年）中，编纂者虽然正确地指出了清代未通过的刑法典草案作为民国的刑法，仅有少许语言上的改动，以适应民国新的政治形式，但却错误地断定民国政府同时使用了清代未通过的民法典草案——一部与实际援用的法律大相径庭的法典。尽管存在这一严重错误，《中华六法》在1913—1927年间还是再版了不下16次。
商务印书馆编辑的错误，也许可以首先追溯到沈家本和他的法律改革同行们同时进行的两项工作，新法典的起草较为激进与引人注目，也因此更广为人知；而对旧法典的修订，几乎没有引起什么注意。既然这样，那就容易做出新起草的民法典被新政府采用作为民国的民法的假设。清代旧法典自我表达为刑法典，很少考虑“细事”，毫无疑问也引起了人们的误解。沈家本在经过修订的旧法典里保留了“刑律”的名称，在他看来，采用哪个名称不过是权宜之计，因为他期望马上颁布分开之后的民法典与刑法典。然而对外行而言，1910年修订本法典名称中的“刑律”一词使其愈加显得不可能是民法的来源。
最后，既然已经改朝换代，人们就有理由期望新政府会采用全新的民法典，就像它已经采用了新的刑法典一样。新政府采用旧王朝“刑律”的部分作为其民法，这完全出乎人们的主观想象。为什么新政府会指望可以把旧的“刑律”当作民国的新民法？更合理的猜测应是新政府将编纂自己的法典。而且新的民国最高法院（即大理院）在某些判决中超出了修订本清法典的民事条例（也就是说，超出《现行律》），引用了未曾颁布的新法典草案中的条例，这只会使人们更加困惑。
当然，新政府在民国元年（1912）决定保留修订本清法典中的民事条例，与清政府1910年保留它们的原因一样：全新且极不相同的新法典还未经试用，而经过修订的旧法典则考虑到中国的现实，允许有一段过渡时期也许更行得通，过渡期内由最高法院选取新法典中的部分予以试行并依实践的反馈做适当的修改。这正是随后二十年民国政府所遵循的策略。
然而新政府并没有把这些问题向民众讲清楚，因而加剧了民众对法典的困惑。在民国元年3月11日的《临时大总统宣告暂行援用前清法律及暂行新刑律令》中，新政府的确提到过这个问题，该法令规定“现任民国法律未经议定颁布，所有从前施行之（民事）法律及新刑律（刑事法律），除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守”（转引自杨幼炯，1936：101）。显而易见，这段话的含义并不十分清晰，特别是因为原文中并不含我在括号内加注的说明。
最高法院在民国三年（1914）做出的一个说明稍微清楚一点，它常被标准的中国法律史教科书如杨幼炯的书所引用。该说明写道：“前清现行律关于民事各件，除与国体及嗣后颁行成文法相抵之部分外，仍应认为继续有效。至前清《现行律》虽名为《现行刑律》，而除刑事部分外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其已废。”（杨幼炯，1936：101—102）即使像这样的说明也并不完全清楚，更不用说“权威的”《六法全书》了，难怪连有些法官和律师都对这些事情搞不清楚。
简述一下清代法典中的民事条例，将让我们看清楚它们是怎样被当作正式法律使用的。它们其实差不多涵盖了大众经常争议的多数领域。如上所述，在名为“名例”的总则后，（未经修订的）清代法典依六部列为六编：吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律。几乎所有的民事条例都在“户律”编内，它占全法典436条律文（此数目自1740年即固定下来）的82条，及薛允升编纂本（约1905年）1907例中的300例。
“户律”编又依次分为七章：“户役”“田宅”“婚姻”“仓库”“课程”“钱债”与“市廛”。
当然，从现代民法角度看，最重要的几章是“户役”（它包括了绝大多数与继承有关的条例）、“田宅”、“婚姻”与“钱债”。这四章占到全编中约半数的律（82条律文中占46条）和例（300例中占140例）。
这些律例的绝大部分仍置于刑事惩罚内。几乎所有条例采用的形式都是禁止某某行为并注解违法的特定处分，而不是明言的、确定的原则或权利。于是，1929—1930年国民党民法典所称的“不动产权”包括禁止他人侵入自己土地的权利（第790条），在清代法典中是根据对违反这些权利的惩罚来排列的，特别是盗卖或侵占他人土地（或房子），处罚的轻重视争端中财产价值的多少而定（律93：盗卖田宅）。
国民党法典继续在“物权”编中专分一章给中国独特的典卖习俗，此章详尽地规定了典卖者与出典者双方的性质、时限、权利与义务（第911条至第927条）。与此对比，清法典把所有这些放在一条律文下（律95典卖田宅），它首先规定对在此类交易中不纳税的不同等级的处罚，然后列出对各种违反典约行为的处罚。
与此类似，国民党法典所说的“债”乃通过“契约”所受的约束，以及债权人向债务人索债的权利（第199条），清代法典则在“违禁取利”律（律149）中对欠债不还规定有不同等级的处罚措施。而国民党法典规定订定、解除婚约的合法条件，清代法典则规定对违反合法定婚程序如再许他人、妄冒他人或违期不嫁等的处罚（律101）。最后，国民党法典规定合法“继承人”承继财产的权利（第1138条至第1146条），而清代法典则列出了对违法立嗣（律78“立嫡子违法”）的处罚。
更有甚者，当清法典以允许什么而不是禁止什么的正面方式做出规定时，它一般仍然将这些条例置于该受罚的违法行为之列。如例78-5提到倘若一对无嗣夫妻与其血缘最亲近的侄子（法律称为“应继”）关系处不好，他／她可以选另一关系比较远的侄子为嗣。正如白凯指出的那样，这是一则非常重要的条例，它赋予无嗣孀妇择嗣的极大自由与权利（白凯，1999：第二章）。此例的目的在于既考虑真正的亲属关系，又允许人们不一定要依照前一例中制定的严格的等级秩序选嗣。此目的不能简单地根据违反某条例来表达，因此有正面的说明。不过立法者仍然在此后按照法典的惯例规定，如有亲族成员想把他们的意愿强加于无嗣孀妇并引起争端导致诉讼的话，他们将受到处罚。
与此类似，针对典卖土地，清法典明确规定凭“绝卖”契约出售的财产不能回赎，但如果契约上没有说明绝卖则土地可以回赎。如果有谁典卖了他的土地且没有能力回赎它的话，他可以要求买方一次性支付（绝卖）市价与典卖价之间的差额（即“找贴”）。法典然后规定那些未遵守这些条例而引发讼案者将受到处罚（例95-3）。
把法律设计为以刑罚为主的做法贯穿整部《大清律例》。“户律”编中最重要的四章的140例，除了11例，都明确地提到处罚。正是基于这一原因，那些杰出的前辈学者如卜德和莫里斯也得出结论说清代法律主要是一套刑法，而对民事几未留意。
然而该结论与档案证据不一致。诉讼案件记录向我们展示的是，清代法律体系实际上经常处理民事案件，一个县令所处理的全部案件中可能有三分之一属于此类。并且当那些案子进入正式堂讯阶段时，县令们一般会依法典进行判决。在此类判决中，他们通常会遵循虽非明言但仍然十分清楚的原则行事。例如，欠债不还要受处罚的规定，毫无疑问既表明欠债人还贷的义务又承认债权人追贷的权利（黄宗智，1998）。
清代法典中民事内容最清楚的证据，也许是不含任何处罚规定的11则条例。所有这些条例——其中7则与继承有关，4则与婚姻有关，都可以追溯至明代法典。虽然条目较少，但它们在实际法律实践中却有巨大的影响。
关于分家，第87条律文以禁止父母在世时分家开头，但例87-1在重复了主律条文后继续写道：若父母许可则可以分家。这里没有提到处罚。在现实社会中，农家最常见的形式是父母去世前分家。此习俗由法律承认，前提是要父母同意。例88-1继续说明分家时的财产处理问题：无论嫡出、庶出，或与奴婢所生，所有儿子一律分得同等份额。这是社会现实中的一般惯例，它既影响了法律条文，也受到其认可，被赋予法律上的正当性。这里也没有提到处罚。
例88-2进一步规定，如果某户既无儿子，也没有合适的继承人，则其女儿可继承财产。而且例95-1规定，分家五年之后，或分家系依有亲族见证的分书妥为进行，则任何人不得再就此事的争端提起诉讼。如果此家庭财产的一部分已被合法出售，且有正当文件，则不允许要求回赎。
这些条文没有提到任何处罚，比较接近现代民法典的写法。
关于继承人的选择与此相似，法典规定，如果没有亲生子，继承人可首先从五服内的侄子（即侄子、堂侄子、再从侄子）中依亲疏顺序选择，然后从更远的父系族侄中进行选择。一旦继承人确定之后又得子，此子与选定的继承人平分财产（例78-1）。不再醮的孀妇可以承继亡夫的财产并可经由族长选择合适的继承人（例78-2）。假使双亲或单亲不喜欢选定的继承人，可以再选一个，只要不违反相应的辈分秩序（例78-3）即可。这些条文也没有提到任何处罚。
最后，婚姻问题。例101-1规定婚姻要由祖父母、父母或其他亲戚（如果没有祖父母、父母的话）安排和监督（“主婚”）。例101-3规定招女婿（入赘）——像嫁女儿一样——需要有媒人作中。继承人必须在同系内确定，家庭财产应该在他们之间平分。例116-1规定为公公婆婆守孝满三年的妇女，或与丈夫一起发家者，或无娘家可归者，不得被“休”（哪怕她犯了法律规定可休的“七出”
之一）。最后，例116-2规定如果妇女在婚约缔结五年内还未被迎娶，或已婚丈夫潜逃三年，则该妇女可以再适他人（需官方许可）而其家庭不必返还彩礼。
即使是那两则有关禁止的条例（例95-1，例116-1）也没有提及处罚。明清立法者们当然可以很容易地对这些受禁行为规定处罚。即使在明确陈述的条文中，他们原本也能做得像在其他如例78-5、例95-3和例95-7中那样，借申述那些漠视规定的兴讼者将受惩处而把民法条文包裹在刑罚外衣下。为什么当时的立法者在处理这些事务时未提及处罚？
部分解释可能要从官方意识形态中寻找，它认为家庭间纠纷最好留给社会自己解决，国家法律系统最好不要介入。该意识形态在一个以刑事处罚为主的法典中为纯粹的民法条款提供了存在空间。国家在这里只规定它所认为的合适的社会准则，执行这些准则是社会而不是国家的考虑。其他以刑事方式表达的民事条例则不同，国家以禁止、处罚某些特定行为为已任。
清代的“细事”最接近于我们现代概念中的“民事”范畴，实际上应该理解为包含了两个概念：一个是国家法典以处理刑事为主的概念的延伸，细事即那些涉及相对小或轻刑罚的违法行为。另一个是社会应该自我管理和协调的意识形态的延伸。“细”的纠纷应该由社会自身用其调解机制解决，国家不一定必须介入。这两个概念在清代法典中都有所表达，一个解释了刑事形式中的民事条例，另一个解释了不带处罚的民事条例。
如果我们把清代法典与民国法典及其他现代法典相比，最引人注目的对照或许是它们各自的概念前提。正如我在别处证明的那样，清代法典中几乎所有民事条例的出发点都是笔者所称的官僚-世袭家长统治主义，统治者的权威在理论上是绝对的。民事条例因而不能导源于“权利”（不管是神授、“自然”，还是民间社会对专制主义的反抗）；相反，它们由世袭的统治者赐予。据此可以得出惩罚的论调和方法：统治者规定什么是对、什么是错，并制定对冒犯行为的处罚措施。在没有制定处罚的地方，如纯粹的民事条例，统治者表示与自己无关而把这些“细事”留给社会。国家法律从未承认任何高出君主意愿及有悖国家专制的东西，亦即由法律保障的不可侵犯的权利。
清代法典总的概念结构，实际上不允许国家权力与个人权利或社会总体权利之间的任何对立，而那样的对立正是大多数现代民法典的基础概念。政府被比作父母（有全部权力），属民被比作孩子。这一政治意识形态来自家庭和睦的道德理想。对清代法官而言，说国家与公民社会间的对立就像说父母与孩子间的对立一样不可思议。因而在理论和正式表达层面，我们当然可以得出这样的结论：清代法律中没有“权利”这样的东西（黄宗智，1998：第8、9章）。
但该结论仅是事情的一个方面。在法律系统的实践中，法庭一贯保护和坚持合法的所有权、土地买卖、借贷契约、婚约及继承。法庭的态度虽然不是要维护权利，而是要执行规章，然而从涉入纠纷者的立场来看，两者的实际结果相同：法庭乃人们要求保护和执行合法要求或“权利”所凭借的法律手段。尽管清代法典中缺乏类似现代“权利”这样的明确概念，但仍有许多诉讼当事人凭借法律系统而得到对抗违法行为的保护，实际结果就像现代诉讼当事人寻求维护他们的权利一样。大清律例有许多条例指导县令裁决这样的案件，这就是笔者所称的清代法律中的民事层面和内容，这也就是修订本旧法典可以当作民国初期的民法使用的原因。
1910年颁布的修订本《大清现行刑律》把每律每例与提议改动的地方及对这些改动的解释列在一起。就我们的目的而言，基本的研究对象还是上节讨论过的四章法律规定，它们含有大量的民事条例。在这四章的46律并140例中，4律并61例被删除，40律并40例被修订，2律并39例保存未变。
删除的条例基本为三类：第一类是那些帝国政策已改变但仍被保留在“文本上”因而变得有时代错误的条例，其中主要是有关劳役的七条律例（81、81-1、82、83-1、84、84-1、86）。正如修订本清法典的编纂者们所指出的那样，在康熙五十年（1711）诏令“滋生人丁，永不加赋”及雍正年间（1723—1735）“摊丁入亩”之后，这些实际已不再存在。另一大组律例与1905年废止的考试体制有关（76-11、76-20、76-21、76-23、76-24）。同属于此类型的还有例77-76，说明向和尚道士发放证书（度牒），此做法在乾隆年间（1736—1796）即已停止；以及例76-25，规定将刑事犯发配黑龙江为奴，而在五十多年前此刑罚已改成发配内陆地区。几条重复的杂例也被删除（149-2、150-1）。
第二类删除的律例与区别满汉人口间的法律有关。正如沈家本和俞廉三在按语中解释的那样，1907年曾有诏令规定法律上满汉一律平等（《大清现行刑律》按语，1909：3a—b），这样，76-8、76-14、76-15及95-11诸例就不再有意义。
第三类与第二类有关，系一套旨在减少汉苗民族交往的特殊限制。依照沈家本等在每律每例所附注释中的解释，既然与外国人签订合同都已变得习以为常，那么93-11、117-3、149-6及149-7各例还在汉苗民间继续奉行旧的限制实在说不过去。
除了这些简单的删除，沈家本及其同事共修改了40条律并40条例，主要是改体罚为罚钱。如他们在修订律前的奏折中清楚指出，他们改笞杖100为十等罚金，80为八等，以此类推。对招致更严重的徒刑加笞杖刑的“民事”违法行为，他们一般去掉徒刑而将笞杖改为罚金（如79、92、99和117诸律一样）。
显而易见，原先对民事违法行为的处罚框架基本被保留了下来。同时关于选嗣、分家、土地交易与典卖、婚约、债务的主要条例几乎未改，它们仍然按反面的禁与罚方法做出规定（只是现在依等级罚金而非用轻重竹杖打多少下），而不是按正面的方面说明权利。
法律改革者们所做的其他修订的程度相对要小。他们趁此机会删除那些有时代错误的条例（89-4），把文本写得更清楚（如76-2、77-4、91-6），或采用当时的语言（如75-1、77-3）及合并条目以使文字组织得更好（如105-1和112-4）。
最后，绝大多数保留未动的条例（二律并40例），属于关于继承（78-1至78-6、88-2）、婚姻、离婚、以暴力略卖妇女（101-1、101-3、108-2、111、112、112-1、116-1、116-2），以及土地典卖（95-1、95-3）的规定。
这些资料包括前述11条无处罚条例中的9例。在其他两例中，例87-1（重复律87禁止父母、祖父母在世时分家的条文）第一部分行间书写的“小注”将“杖刑”改为“罚款”，而例88-1（关于诸子均分）中有关继承官荫的规定被删除。
清代法典中这些修订过与未改变的条例加起来有42律并79例，它们形成了民国前20年“现行律”的“民事有效部分”。
由此可见修订本清法典（《大清现行刑律》）是那个时代的产物。它保留了旧法典的刑法包装和概念框架，大多数民事条例以禁止和处罚方式表达。但这些仍是专制统治者发布的规定，而不是脱离和超越统治者意志的权利。于是，旧“细事”概念中（作为涉及较轻处罚的违法行为）的相当部分得以保留。只是该处罚不再是身体上的，而是金钱上的。较严重的违法行为仍然受到服劳役（“徒”）、流放（“流”）和绞死（“死”[刑]）
等严厉惩罚。
然而这些延续是伴随着重要的改变而出现的。修订本清法典在民事违法行为与刑事违法行为间定有明确的区别，不仅仅是处罚的轻重程度不同，而且是含蓄地采用了现代分类中与刑法相对应的“民法”。这意味着清法典（由其“民事有效部分”）暂代即将被采用的现代民法典，与已经采用的现代刑法典配套。民法和刑法于是清楚地区分开来。
此区别的端倪可以在清代“细事”的另一概念（即最好留给社会自己去处理的事情，如家庭纠纷）中找到（在采用的现代西方模式之外）。在这种情况下，“细事”的意义接近现代中文词“民事”，字面上讲是“民间的事”，与关系国家的“刑事”亦即“（该由国家）施刑的事”相对。
修订本清法典中这些模棱两可的概念是容纳前面讨论的许多特殊民事条例的框架。虽然其像原法典一样采用负面的禁止方式而不是正面的权利方式，但这些条例在与财产、债务、婚姻和继承有关的事情上对什么是合法、什么是非法，观点鲜明。而这四类问题正是普通民众间主要民事纠纷的内容，也是现代民法典中涵盖的主要议题。这些部分现在从旧法典中被抽出来作为“现行律”的“民事有效部分”。
总而言之，很清楚，修订过的法典所代表的既非自清至民国的突变，也非以往做法的简单延续。从这个意义上说，它真正是一部过渡性文献，既源自旧的法典，又期待新的法典。