下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
一旦对我们自己的文化解释做了自觉的反省，我们就很容易走到文化相对主义的立场，主张中国的法律根本就应该用中国自身的范畴来研究。然而本书要强调的是，清代对自己的解释可以同样是误导的。我们的批评眼光不仅要对准我们自己，也要对准清代中国的解释范畴。我们不仅需要把我们的解释与中国的实践区分开来，而且应该把清代官方的解释同它的具体实践区分开来。
按照清律成文法的解释，“细事”主要是指社会本身而非国家所关心的事。与那些必须立刻处理、及时详细上报以便审核的重情大案不同，民事纠纷如果闯进了官方体系，它们只能在指定的日、月收受，并规定由州县自己来处理。对清代这样一个主要关心行政和刑事事务的制度来说，民事诉讼被认定和解释为琐细的干扰，最理想的状态是这类诉讼根本不存在。
因此，上一代的学术研究把这个法律制度描绘成一个对民事纠纷不大关心的制度，就毫不奇怪了。由于没有接触实际的法律案件，我们的看法只能为这个制度的官方表达所左右；这一表达体现在成文律例、牧令须知、判案范例汇编之类的文献资料中。而我们头脑中的法律制度则大体上反映了国家及其官僚们对它的表达。
然而档案资料显示，清代民事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分之一。与不理民事的说法相反，清代地方法庭实际上花费了大量时间与精力在民事案件处理上。同样，与无关紧要的说法相反，民事案件在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分。
清代的官方表达也要我们相信，民事诉讼的增加是由于奸狡之徒与邪恶吏役挑起讼案以求不义之财的结果，善良百姓则总是远离法庭。以往的研究由于无法接触法庭记录，所以不能质疑这样一幅图像。
而本书的研究将向我们揭示，大多数涉讼者都是普通民众，他们求助于法庭是为了保护自己的合法权益和解决难以调解的争端。普通乡民进入法庭的数量足以使法律诉讼成为大多数村庄集体记忆的一个组成部分。
普通民众频繁求助于法庭的事实同时也提出了一个问题：我们应该如何看待清代官方关于衙门吏役都是贪婪无耻之辈的说法？他们的敲诈勒索如果是事实，应该会使大多数人对法庭望而却步。事实上，我从法律诉讼案件中发现的证据，要求我们对这种衙门吏役胡作非为的传统说法加以重新思考。
此外，我们通常认为县官更像一个调停人而非法官，这样的想法来自清代民事诉讼甚少而官方法律制度并不关心民事的假设。按照儒家的理论，国法只是广泛道德原则的一小部分的体现。
既然国法对民事讨论甚少，这就明白地意味着这类事务应主要由社会的道德原则而非法律来解决。特别是对民事纠纷，县官的处理应该本着滋贺所说的“教谕的调停”（didactic conciliation）的原则。
根据这幅图画，县官更像一位调停子女争吵的仁爱父母，而非执法严厉的裁判官（滋贺，1981）。
我们将要看到的案件记录显示，县官们在处理民事纠纷时事实上是严格按照清律的规定来做的。只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求，采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。被以往研究大量使用过的《牧令书》和《幕学举要》之类的手册，事实上也指示县官们要仔细研究律例并严格遵行之。检视县官对民事案件的实际判决，会引导我们去注意清代法律中那些运用最频繁的“例”，这些例文通常是被埋藏在那些令人误解的律文之下的。
官方法律制度中表达与实践之间的背离也延伸到民间调解。按照儒家的观点，民间调解应当比官方审判更强调人情和天理（或情理），国法所起的作用则极微。但是具体的社区调解案例与它的官方表达不同。首先，“理”的意义在社区调解中更接近于通俗意义上一般人所理解的是非对错意识，即道理，而非儒家理论中的抽象天理。同样，“情”指的是人情或人际关系，它所强调的是在社区中维持过得去的人际关系，而非儒家理论中与“仁”这一概念接近的道德化的同情心。
在实际操作中，情意味着通过妥协互让来解决争端。
国法、常识意义上的是非对错以及和解妥协是指导民间调解的互相鼎足的三原则，而妥协是其中最重要的一条。但这并不意味着国法在这里无关紧要。在官方表达中，国家力图否认或至少大大贬低民法，这事实上助长了我们认为民间调解受官方法律影响甚少的看法。然而事实告诉我们，国法在民间调解中绝非毫无作用，它为和解妥协提供了一个基本框架。与官方的表达相反，在村庄生活中，告诸法庭或以上法庭相威胁是常见的。卷入纠纷的各方几乎总是可以选择官方裁判而非社区或宗族调解。而且大家也都知道，如果社区调解失败了，案子就很可能告诸法庭。因此，国法始终是民间调解中的一个重要因素。之所以如此，是因为清代的法庭对于民事纠纷事实上相当开放，人们因此频繁地求助于它来解决争端。
这一研究也强调了官方审判和民间调解之间的中间领域。我们所看到的大多数民事案件的解决不是通过正式的法庭审判，而是由非正式的社区调解结合法庭的意见来完成的。一个案子一旦起诉而进入法庭审理，社区调解的努力也会加强。同时，县官对告状和诉词所做的批语，诉讼当事人通常都能看到，这些批语向他们预示了正式法庭判决的可能结果。民间的调解一般是在县官意见的这种影响之下实现的。
在第一个分析的层面，本书运用新近开放的案件记录，辅之以村庄实地调查的资料，来分析清代的民法制度是如何具体运作的。由于官方表达与实践之间的背离，我们过去对清代民法存在着误解。我之所以选择民事调判作为本书的主题部分，原因正是想纠正这种误解。因为正是在民事领域，法律的官方表达和具体实际之间的背离最为明显。然而，由清代民事调判所提出的问题并不止于此。我的目的也不是仅仅用“客观主义”的观点来取代“表达主义”，即争辩清代法律制度的性质取决于它如何做而不是它如何说。
相反，我之所以强调实践和表达之间的背离，是想凸显由主观解释和客观实践之间微妙的关系所提出的复杂问题。表达和实践之间的背离会引导我们超越简单的客观主义观点而进一步追问：首先，关于表达，法律实践告诉了我们什么？或者，我们应该如何从法律实践的角度来重新阅读成文法的条文？
在这一方面，民事审判的记录使我们注意到清律中法律条文的多重层面。中国法律一开始是以法家思想为主干的行政和刑事法典，但以后渐渐糅合了儒家社会等级和道德关系的理论。上一代的学者们已经对中国法律的这些方面做了充分的研究（Ch̓ü，1961；Bodde and Morris，1967）。仍旧值得我们特别注意的是明清时期对“律”和“例”的区分。相对不变的律反映的是道德和行政—刑事原则，而不断增加和变化的例则反映了法律对变化着的社会与政治现实的调适。
案件记录凸显出最为频繁应用的例，而这些例常常附在看上去并不相干的律文之下。对照案件来看，我们就会一目了然，清律事实上同时包含操作性的条例和道德化的包装。
但是我们不能到此为止。我们还应该用表达主义的眼光来思考客观主义的问题。纯客观主义的立场忽视了表达性的解释对实践的强有力影响。譬如，把行政权威定义为仁慈但绝对的，防止了法庭制度向司法独立或自由民主的公民权利的方向发展。再譬如，把民事案看作由地方官代表皇帝来自行处理的“细事”，阻碍了民法制度的充分细致化和标准化。所以，尽管事实上县官大都是依法办案，司法体制却始终可能受到行政权威的干预。这只是官方表达对实践施加影响的一个重要例证。
本书认为，如果我们能同时考虑清代法律制度的表达和实践、官方和民间的各个方面，我们就会强调这个制度的内在（既背离又抱合的）矛盾。把这一制度单方面地等同于其官方表达或其具体的运作和结果是同样不正确的。只有从其内在矛盾着眼，才可能理解这一制度。
关于产权的法学观点可以说明这一点。清律并不使用“所有权”之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。在这个意义上，我们可以说，清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。然而事实上，许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产。在这个意义上，我们可以说，不管法律本身的意图是什么，它的实际结果是保护了产权。因此，人们或许可以得出结论，无论它的表达如何，清代法律中有保护产权的实质。
对于法庭审判的官方表达也一样。正如滋贺所指出的，按照清代国家的理想图景，县官们并不决定事实的真相；相反，他们的职责是让犯人自觉坦白以便于事实真相的揭露。与此相对照，当代西方法律的原则则认为，法官必须在法庭的可能范围内判定真相，虽然他只可能接近真相，而不可能掌握绝对真相本身。这一西方的观点导致对程序标准化的强调，以及区分法庭真相和实在真相；不管“真实”的真相如何，法庭真相必须是在确定的程序范围内建立起来的（Shiga，1974—1975，特别是33：121—123；Weber，1968，Ⅱ：809—815）。因此，从表达主义的观点来看，在中国的司法制度中根本不存在西方意义上的法庭判决。
然而，事实是清代的县官们经常核断在他们看来是真实的东西。他们以各种手段，包括在刑事案件中使用酷刑，来迫使人们的“坦白”符合他们的核断。在向上司报告时，他们通行的做法是，按自己所建议之裁决的需要来安排关于事实的陈述（Zhou，1993）。由于这类呈报通常要求照录供词原文作为报告的一个组成部分，县官们为了达到期望的目的，有时甚至把一些话强加到犯人的口中（Karasawa，1994）。尽管按照清代国家理论上的表达，法官们的职责只是便于事实真相的揭露，事实上，他们经常按照自己的观点和意见来行事。换句话说，从客观主义的立场来看，他们经常都在做裁决性的判断。
这里我们可以再次看到，一个忽略了表达方面的客观主义观点是无法抓住清代法律制度的实质的。因为表达论所要求的县官们不得对事实真相做裁决，是有实际后果的。譬如，它导致了民事案件中这样一种做法，即要求诉讼当事人具结服从法庭裁判。这样的安排事实上构成了对县官权力的一种（虽然是微弱的）制衡。因为通过拒绝具结一项判决，诉讼当事人可以阻挠该案的正式结销，从而对抗县官的权力。我们因此应该把这一制度看作一个表达和实践相互影响的结构。
同样，县官的抉择和行动也只有在这样一个表达和实践互相背离的关系中才能得到理解。一方面，县官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官。他像皇帝一样，在地方上行使着绝对和不可分割的权力。
在处理民事纠纷时，他更明显地可以专断独行。另一方面，县官又处在一个严密组织起来的官僚系统的底层，这个官僚体系有着一整套行为则例及报告和审查制度。在司法领域里，他的行动还进一步受到成文法律的制约，这法律中既包括原则性的律文，又有实践性的条例。即使是民事案件，也都有可能上诉和复审，这也是对他的制衡。因此在实践中，县官只是个下级官僚，他必须在已确立的制度中循规蹈矩，以免危及自己的仕途。
在这种情况下，大多数县官都选择按律例来办案。考虑到考核县官政绩的审核制度，这种选择是不奇怪的。不过，我们也应同时注意到，那些县官们在撰写《牧令书》之类的笔记和编纂判案范例时，所坚持的却是儒家观念的表达。在民事案件的处理上，他们强调的是道德辨别而不是依法断案；张扬的是道德上的审慎明辨，而不是司法中的规行矩步。这种言行选择上的明显矛盾只有从他们所处的那个矛盾性结构里才能得到理解。
清代司法制度中的这种矛盾也表现在其官方审判和民间调解的结合上。滋贺秀三倾向于把这两者混合为一，这导致了认为县官们关心调解胜于判决的看法。然而，事实上清代的民事调判制度是建立在两者的结合之上的，即以判决为主的正式系统和以和解为主的非正式系统的结合。这套制度的运作取决于两者的相互配合以及两者之间相互作用的空间。社区调解的运作减轻了法庭裁判的负担，也降低了民事纠纷演变为诉讼案件的比例。
几乎所有的诉讼当事人，即使对这套制度心存恐惧，也都会同时利用正式和非正式的调判系统。许多人投告官府只是为了对进行中的调解施加压力，而不一定是要坚持到法庭的最终审判。不少人为了在法庭意见和社区调解之间得到意想的折中，而在两者之间反复取舍。值得注意和记取的是，这两套系统的相辅相成给了人们操纵利用的空间。
因此，清代法律制度的特征——或者更广义地说——中国法律文化作为一个整体的特征，在于它同时具有官方的和民间的，以及道德的和实用的这两个层面。把这一整套制度等同于其中的任何一个层面都是错误的。
通过整体性的结构和诉讼当事人的抉择之间的相互作用，我们还可以看到这一制度长时期的变化趋势。诚然，这一制度灵活长存的关键是其内在的结构性矛盾。不过这也为那些有钱有势、善于权谋的诉讼者把持和滥用这个制度开了方便之门。这一制度在对付那些易于受到恐吓的村庄小民时最为有效，而在对付那些有老练的讼师为其出谋划策的人时，它就显得力不从心了。
我所掌握的县府档案显示了这个制度在运作中有两种截然不同的模式。一种是19世纪宝坻和18—19世纪中叶巴县的模式，它相对简单明了，其运作与其设计也大致吻合。大多数的案子只需一次开庭就能较迅速地结案。而高度商业化和社会分化的淡水—新竹则向我们展示了另一种模式。在这里，有钱有势的诉讼者在职业讼师的帮助下，通过反复陈情告诉，把案情搞得扑朔迷离，从而阻挠法庭采取确切的行动。其结果是法庭不堪负荷，到了19世纪晚期，它已越来越无力应付其民事纠纷。反复庭讯和缠讼不决成为司空见惯的现象，在此情况下，若非当事人再三催呈，法庭很少采取主动。
这两种模式显示了清代法律制度同时态的变异和历时态的演化。同时态的变异与不同地区的商业化、社会分化程度及人口密度相关，而历时态的演化则与清代许多县市社会经济的长期发展趋势相关。把这两种模式放在一起来考察，我们可以看到清代法律制度在某些条件下确实能正常运作，而当这些条件发生变化时它就开始失控失灵了。
如果以上的观察基本正确的话，那么它们是否也能从那些长期以来左右了我们对清代法律制度认识的县官和刑名师爷的指导“手册”中得到证实呢？如果是的话，如何来证实？如果不是，又如何来理解其间的背离？我试图利用从新近开放的案件记录中发现的初步结果，对这些旧有的官箴书进行求证。
和本章所争论的整个法律制度的特征一样，这些手册同样显示了表达和实践的背离。诚然，这些手册是用道德说教包装起来的，而反复宣扬儒家道德理念根本就是清代法律话语的一个组成部分。但是，作为实用的手册，它们同时备有指导日常行动的具体指示。这些具体指示为《表达与实践》一书强调的论点提供了进一步的支持。该书第八章从县官的视角来讨论民事裁判问题，同时也为该书的主要论点做一回顾和总结。
最后，清代法律制度的性质是什么？在现代西方学术话语中该如何来定义它？韦伯关于以专断的卡迪法为一端，而以理性的现代西方法律为另一端的两分法，在理论文献中至今仍然很有影响，尽管近年来的实证研究已经超出了它的界限。
在学术讨论中，为了反对一种论点，我们很容易走到这一论点的理论架构的另一面。譬如，用中国法律同样具有西方理性来反驳把其看作卡迪法的观点，用中国有西方标准的民法来对抗中国没有民法的论点，等等。这种倾向在中国史研究的其他领域里也可以看到。譬如，用中国也有资本主义萌芽来对抗认为近代中国经济停滞的观点，或用中国也有“公共领域”的发展来对抗认为中国缺乏民主、因而与西方不同的观点等（Huang，1991，1993）。这是学术话语结构所造成的一种陷阱。我们现在需要做的是超越这种简单的二元对立和寻求新的理论概念。《表达与实践》一书最后一章重新检视韦伯的原始论述。根据他关于“实体理性”（substantive rationality）的第三范畴的提示，我试图提出一个新的概念来更好地概括清代法律制度的真相。
以上所说已经超前了《表达与实践》一书将要讲述的经验故事。在我们能对中国法律制度的整体结构和运作特征及中国法律文化的独特性质做出新的假说之前，我们还有关于社区调解和官方审判的实际情况的大片空白有待填补。我将从概述中国的民事纠纷及民事调解制度如何处理这些纠纷开始来填补这一空白。