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二、“民事法律”和“民事调判”

在讨论本书的主要结论之前,我想先解释一下我对“民事法律(民法)”和“民事纠纷的民间调解和法庭审判(民事调判)”这两个概念的使用。我在使用“民法”这个词时,对它的定义与当代中国的民法概念相同,指的是与刑事相对、用以处理民事的成文法律条文。 1929年至1930年颁布的《中华民国民法》以“债编”“物权编”“亲属编”和“继承编”为其四编的标题,它恰当地反映了民法的内容和范围。

我们将会看到,我的资料所揭示的清代和民国时期常见的民事纠纷和诉讼恰好能用这四编的标题来归类。土地、债务、婚姻和继承恰恰是“物权编”“债编”“亲属编”和“继承编”所关心的主要对象。

这些标题也与清代法律所指“户、婚、田土细事”相吻合。按照清律的概念,这类事务应主要由社会自己来处理。不论从国家关切的程度或从可以施与的处罚来考虑,它们都是“细事”。清律主要是用“户律”中的律和例来处理这类事务的,并将其分为七章,其中包括“田宅”“婚姻”“钱债”;继承则归入“户役”之下。 虽然按照官方的表达,“户律”一章大都谈的是细事,但它却占了1740年清律436条律文中的82条,占了1900年左右薛允升所编律的1907例中的300例。这些律和例构成了我称之为清代民法的主体。必须指出,民国民法典中“民法”的概念接近于近代西方法律中大陆法系的传统。该法典事实上是以1900年的《德国民法典》为蓝本的。它同样分为五编,除了少数例外,它使用的语言和概念也基本相同;它的1225个条款中的大多数都来自它的德国蓝本( The German Civil Code ,1907)。

不过,我的民法概念不同于西方两种通常的用法。特别是对当代的英语读者来说,“民事”(civil)这个词运用于法律场合时不可避免地会让人联想到比财产、债务、婚姻和继承更多的东西;这个词有政治权利的含义,如用在“政治自由”(civil liberties)、“民权”(civil rights)这类概念中,其引申的含义则是个人的人权。民法也常常和“私法”(private law)通用,更使人联想到“个人的权利”。事实上,民事这个词还隐含以社会与个人(私)为一方,而以国家(公)为另一方,这两者之间的对立,如其用在“市民社会”(civil society)这一概念中时。

民事一词的众多含义和用法容易使人相信,民法必然包含人权。没有这一基本的要素,就没有民法。从这一观点出发,人们会得出结论说,清代和1949年以后至20世纪80年代改革之前的中国根本没有民法,而民国时期和改革以来的中国则可视为对民法的初步尝试时期。这样的观点反过来会引起主张中国和西方相同的人们的反驳。

我觉得我们应该把这类价值观念的争论放在一边,而从一开始就承认中国向来就缺乏自由民主主义传统意义上的那种个人政治权利。 我甚至认为,在中国的整个政治话语传统中都找不到国家权威和个人权利,或国家权威和市民社会这样一对对立的概念。我们知道,这样的一对对立概念是西方自由民主思想的出发点(Huang,1993)。中国的政治文化坚持认为,在国家与个人及社会之间存在着本质上的和谐。这种看法无疑在相当程度上是长期以来国家通过科举制度统治知识分子思想的产物。这一长期的传统在一定程度上仍然强有力地体现在20世纪中国的法律中。

但是,民事自由是否构成民法之必要条件?事实上并非如此。譬如,1900年的德国民法典对政治权利就只字未提。坚持民法必须体现自由民主传统意义上的个人政治权利,会引导人们去争论自己头脑中的理想价值,而忽略了中国社会的实际。我们所应该做的是直面清代中国事实上存在的民事法律,并力图去理解它的逻辑和实践。

与我的用法不同的另一个用法是,将民法严格限定在西方大陆法传统的民事法典上面,譬如,1803年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。接受这样一个用法就等于接受一整套现代西方民法的规范,包括以权利而不是像清代法律那样以禁与罚来定义的民事概念,以及认定法律独立于行政权力,而不是像清代法律那样,把法律看作统治者绝对权力的产物。一些比较法的专家还会进一步据此区分大陆法传统和英美习惯法,后者显然缺乏成文的民法典(例如Watson,1981)。

这样的民法观点会剥夺我们对清代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴,也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准。因此我要再次建议把价值观念的争论放在一边,来思考清代法律的实际。诚如博迪和莫里斯(Bodde and Morris,1967)所指出的,清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利,这在官方表达的层面尤其如此。不过我们很快会看到,在实践中,清代法制在处理民事案件时几乎从不用刑,并且经常对产权和契约加以保护。这一基本实践基本延续到民国,虽然1929年至1930年以后的民法在语言和概念体系上有了很大的变化。清代和民国时期法律在表达和实践之间的背离所提出的问题,我在本章的后面还要做更充分的讨论。

重要的是,对民法这一概念的相对宽泛的运用,可以使我们从表达和实践这两个层面来观察中国法律如何处理民事纠纷。这样我们就不会因为清代法律的官方表达而忽视其民法存在的事实,也不会因为民国时期的民法以《德国民法典》为蓝本就将其等同于现代西方的民法。那样做只会使我们的研究降格为对法律表达的单方面考察。

我的民法概念也可以让我们去思考清代和民国时期民法的延续和间断。如同德国民法一样,民国的民法尽管大大地脱离了传统,但还是建立在长期以来形成的民事处理的传统之上的。只有比较清代,我们才能理解民国的民法;同样,只有比较民国,我们才能理解清代的民法。或许关于清代有民法存在的最有力的证据来自民国初年的立法者们本身。在民国初年,虽然他们采用了晚清新修的刑法,却没有采用其按德国民法新修的民法典。相反,他们宁愿保留原来《大清律例》中的民法部分,让其作为民国的民法继续运作了近20年。这样做是因为,他们相信这部旧法比新修的民法更接近中国的实际,而法律变革需要有一个过渡。新修法典在经过修改、变得更接近于中国社会生活的实际之后才最终得以颁行。 我们不能无视民国立法者们的这些立法实践,而把清律只是看作一部刑法。

最后,我要简单解释一下本书中其他一些重要术语的含义。我把成文的官方法律制度称为“民法”(civil law),但事实上大多数纠纷并未演变成诉讼案件,而是由宗族和社区来调解的。我用“民事调判”(civil justice)这样一个涵盖性的术语来同时包括非官方的(unofficial)和非正式的(informal),也即民间的调解,与官方的(official)和正式的(formal)审判。 其中也包括我所称的中间领域或“第三领域”,它指的是前两者之间交搭的空间,民间调解和法庭意见在这里相互作用。一个诉讼案件在未经堂审之前通过法庭外调解而获解决,一般是在县官初步批示意见的影响之下而进行的调解。

在我看来,如果不结合民间的调解制度来考虑,对官方的中国法制是无法理解的。也许传统中国和现代西方在司法制度上的最显著区别,就在于前者对民间调解制度的极大依赖。即使在今天的中国,成文的民法仍然是相对笼统的,大多数的民事纠纷仍然是在法庭外通过其发生地的社区来调解的。正因为如此,本书的研究不可能只局限在官方的法律制度之内。 W/JNAE2ktlIM3pXopKGBIKOvf/lTqmpPOZGnAqU39P6pI7SbGbufZO7i4aSc1YWd

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