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第一节
民法的经典问题
——民法思维

一、美好生活与民法的意义

【案例】 张公平 与梁一思通过网络聊天认识,互留地址和照片。三个月后双方决定在某酒店见面。梁一思为此到美容院进行了美容并按约定时间至该酒店。但梁一思从天亮等到天黑,也未见张公平的身影。梁一思恼怒,按照地址找到张公平,双方发生争执。梁一思诉至法院要求张公平赔偿其精神损失费一万元。

【问题】 本案如何处理?为什么?

(一)民法的概念

根据我国《民法典》第2条的规定,从民法的调整对象和任务的角度给民法下了一个定义,即民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。我国民法既包括形式上的民法,即《中华人民共和国民法典》,也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。 案例中,张公平与梁一思通过网络认识约会,这虽然是平等主体之间的关系,但这种关系既不具有人身关系的内容也不具有财产关系的内容,这属于受道德规范调整的关系,不是民法规范调整的关系。况且精神损害赔偿是建立在对人格权侵害的基础上的,而张公平的行为未侵害梁一思的人格权,因此梁一思提出的精神损害赔偿请求是不能成立的。

(二)民法的性质

民法的性质,是民法的基本属性和民法所体现的基本理念,是民法区别于其他法的重要标准。

1.民法是调整社会主义市场经济关系的基本法

在我国社会主义法律体系中,对社会主义市场经济关系进行法律调整最基础、最重要的当属民法。恩格斯说:“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件。”市场经济的建立和完善离不开民法的支持。发展社会主义市场经济需要从法律上确认三个基本要素,即主体、主体的权利和交易规则。而民法正好具有与之相匹配的主体制度、财产权制度和法律行为制度、合同制度等,这些都是建立和发展社会主义市场经济所需要的最基本的制度。

2.民法是市民社会的基本法,是私法

市民社会是与国家相分离的独立自主领域。民法调整市民社会关系,重在保护市民的私权,协调市民利益,以构建和谐的市民社会秩序。

《民法典》将个人视为具有理性的人,尊重其依法自主地在行为能力范围内为安排自己事务所形成的法律关系,赋予民事主体广泛的行为自由,并使当事人之间的合法约定能够具有优先于任意法适用的效力。 因此民法保护私人权益,规范平等主体之间关系,是典型的私法。“民法是私法的一部分,私法是整个法律制度中的一个组成部分。”

3.民法主要是实体法

按照法律规定的内容不同,可将法律分为实体法与程序法。而民法作为实体法,既是行为规范,又是裁判规则。民法作为行为规范确立交易规则,为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则。

民法为司法裁判提供了一套基本规范和术语,对法官行使的自由裁量权作出了必要的限制。就民事案件的司法裁判而言,法官所应依据的基本规则就是《民法典》。

二、民法的基本原则

【案例】 张公平与梁一思在同一酒店工作。两人相恋不久,梁一思发现张公平脾气暴躁,提出终止恋爱关系。张公平对此坚决反对,并提出结婚,梁一思不愿意。张公平扬言道:“你不和我结婚,我杀了你全家。”梁一思被迫与其结婚。

【问题】 张公平的行为违反了民法的什么基本原则?

民法基本原则,是指其效力贯穿民法制度始终,并指导民事立法、民事司法和民事活动的基本准则。民法基本原则不仅是民事立法、民事司法、民事活动的准则,而且是解释民事法律法规的依据,是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。 对此,我国《民法典》规定了民事主体应当遵循的基本原则。

(一)平等原则和自愿原则

平等原则是《民法典》第4条规定的一条基本原则,是指民事主体平等地享有法律人格,平等地享有权利和承担义务,其民事权益平等地受法律保护的基本原则。恩格斯曾明确指出:“平等是民法产生和发展的基础。” 民法上的平等原则,是宪法关于“公民在法律面前一律平等”在民法领域的具体体现。

自愿原则,又称意思自治原则,是《民法典》第5条规定的一条基本原则,是指民事主体在法律允许范围内按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系,并自主承担由此产生的法律后果。法律地位平等是自愿原则的前提,自愿原则是法律地位平等的体现。自愿原则体现了民法的基本精神,奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位。 案例中张公平以胁迫的方式强迫梁一思与其结婚违反了民法的自愿原则,是对结婚自由的粗暴干涉。

(二)公平原则和诚信原则

公平原则,是《民法典》第6条规定的一条基本原则,是指民事主体从事民事活动,应当公正、平允、合理确定各方的权利和义务。 公平原则要求在民事活动中要机会均等、互利互惠,兼顾双方利益,反对暴利、以强凌弱、乘人之危、巧取豪夺等不公平现象。

诚信原则,是《民法典》第7条规定的一项基本原则,是指民事主体在民事活动中应当讲究诚实、恪守信用,并依照善意的方式行使权利、履行义务。诚信原则对于当事人而言既是道德规范,也是法律准则,它引导民事主体正确行为。

(三)守法和公序良俗原则

守法和公序良俗原则,是《民法典》第8条规定的一条基本原则,是指民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公共秩序与善良风俗。守法与公序良俗原则的要求如下:(1)民事主体从事民事活动不得违反法律。(2)民事主体从事民事活动不得违背公序良俗。实践中,违反公序良俗的情形主要包括:危害国家公序、危害家庭关系、违反两性道德、射幸行为、侵犯人格尊严、违反竞争秩序、违反消费者与劳动权利保护、暴利行为等。

(四)绿色原则

绿色原则,是《民法典》第9条新规定的一条基本原则,是指民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。现代民法对近代民法的一些基本原则进行了限制和修正,“从私的所有到私的所有的社会制约”,是现代民法从权利本位向社会本位过渡的表征之一。此种对所有权绝对的限制,通常是基于社会整体利益的考虑,如基于资源的有效利用、通过城市规划而对土地所有权的限制;基于环境保护、生态平衡的保护而对所有物使用的限制;基于资源的有效开发而对土地地下利用权的限制等。

三、民事法律关系

【案例】 甲、乙、丙三村分别按20%、30%、50%的比例共同投资兴建一座水库,储水量10万立方米,约定用水量按投资比例分配。某年夏天,丙村与丁村约定,7月中旬丙村从自己的用水量中向丁村供应灌溉用水1万立方米,丁村支付价款1万元。供水时,水渠流经戊村,戊村将水全部截留,灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水,致使秧苗损失。丁村以为丙村故意不给供水,遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水,堤坝因此受损,需花数万元方可修复。因缺口大水下泻,造成甲村鱼塘中鱼苗损失严重。

【问题】 本案主要涉及哪些民事法律关系?

(一)民事法律关系的概念

民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系。生活事实层面的社会关系经由民法规范调整后,被赋予民事权利义务内容,就此转化为法律关系。 案例中:(1)甲、乙、丙三村对水库形成共有关系(共同建水库)。(2)丙村与丁村形成供水合同关系(买卖水)。(3)戊村对丁村构成侵权关系(截留他人供水)。(4)丁村对甲、乙、丙三村构成侵权关系(挖坏堤坝)。(5)丁村对甲村构成侵权关系(鱼苗损失)。

(二)民事法律关系的主体和客体

民事法律关系的主体,是指民事法律关系中享受权利、承担义务的人。民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人、法人和非法人组织。在某些情形下,国家可作为法人,参与民事法律关系,如发行国库券、国债等。其中所谓非法人组织,是指不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。《民法典》在总结既有立法和司法实践经验的基础上,单设一章规定非法人组织,承认了非法人组织的民事主体地位。非法人组织分为营利性和非营利性两种。例如,律师事务所在性质上应当属于非营利性的非法人组织,而个人独资企业、合伙企业在性质上则属于营利性的非法人组织。《民法典》第102条第2款规定:“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”

民事法律关系的客体,即民事权利和民事义务的指向对象。依利益的表现形式,可分为物、行为、智力成果、人格利益、身份利益,它们分别是物权关系、债权关系、知识产权关系、人格权关系和身份权关系的客体。

物权关系的客体是物,例外情况下如权利质权中可以是权利;债的关系的客体则是债务人的特定行为,即给付,包括基于给付而产生的期待利益;知识产权关系的客体是无形财产,包括智力成果、商标等;人格权关系的客体是生命、健康、身体、名誉、隐私等人格利益;身份关系的客体是因亲属关系而享有的一定身份利益;继承关系的客体是遗产,其既包括物,也包括债权等财产权利。

(三)民事法律关系的内容

民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务。

民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益及进行一定行为自由的可能性。民事权利是一种受法律保护的利益,这种利益既可能是个人利益,也可能是社会利益和国家利益。从权利的社会起源看,实证权利的产生系基于公共权力对利益的强制保护。在此意义上,将权利的本质归结为法律所保护的利益,有其真知灼见。 从行为的角度看,民事权利体现为权利人进行一定行为的自由界限。以民事权利的作用为标准将民事权利划分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。

民事权利的救济。无救济则无权利,民法对民事权利的保护,主要体现在救济制度上,既赋予当事人救济权,许可当事人在某些场合依靠自身力量实施自力救济,更着重于为权利人提供公力救济,即民事权利的公力救济和自力救济。公力救济是通过行政、司法、仲裁等多种机关采用多种手段实现的。民事权利的自力救济是指民事权利受到侵害时,权利人在法律规定的限度内,自己采取必要的措施保护其权利,包括自卫行为和自助行为。前者如紧急避险和正当防卫等,后者包括自助行为和救助行为等。救助行为又称“见义勇为”行为,因救助造成受助人损害,救助人可免责。

民事义务是与民事权利相对应的概念,民事权利的内容是利益,民事义务的目的是为了确保权利人利益的实现。民事义务是指义务人为满足权利人的要求而为一定的行为或不为一定的行为的法律负担。 民事义务未履行,当事人可以直接向义务人请求履行,也可提起诉讼。民事权利体现为利益,民事义务则体现为不利益。对民事权利,当事人既可行使,也可抛弃;而对民事义务,因其有法律的强制力,义务人必须履行,如不履行,要承担由此而产生的民事责任。民事义务的类型如下:(1)按义务产生的原因可分为法定义务和约定义务。(2)在合同基本义务外,基于诚信原则产生的附随义务,这是依债的发展情形所发生的义务,如通知义务、协助义务、照顾义务等。

四、民法方法论

【案例】 梁一思在某医院产下一女婴梁小思后,在某月子中心坐月子。月子中心的经理张公平擅自拍摄梁小思的照片发布在该月子中心的网站上。梁一思告知月子中心其侵害了自己孩子的肖像权和隐私权,要求该中心将照片撤下。张公平认为一个刚出生的婴儿,没有肖像权和隐私权。梁一思坚持要求月子中心等将上传网上的照片撤下,否则,将采取法律手段维权。

【问题】 张公平的观点有法律依据吗?你支持梁一思的法律主张吗?

(一)思考法律问题的三段论

法学方法论必然以三段论为基础而展开,因为当事人法律主张必然要以法律和事实两项要素为基础,这两项要素是通过三段论发生联系和互动的。法律正是利用三段论这个基本的推理工具来确定法律和事实的。三段论是从两个前提推得出一个结论的演绎论证。在形式逻辑上,三段论的推论形式为:大前提是T,小前提是S,如果T有法律效果R,则当S与T相对应时,也能产生R的效果。用公式表示就是:

① T→R(具备T的要件时,即适用R之法律效果)

② S=T(特定的案件事实S该当T的要件)

③ S→R(特定的案件事实S,适用R之法律效果)

三段论推理更为具体的描述为:

① T=M 1 +M 2 +M 3 →R

② S=M 1 +M 2 +M 3

③ S→R

以上三段论,如果运用到具体案件中,就是:法律法规或司法解释关于某种法律事实的规定以及该规定所对应的效果是大前提,案件事实是小前提,如果案件事实经过推理确定符合法律法规或司法解释关于某种法律事实的,则同样产生法律法规或司法解释关于某种法律事实对应的效果。 案例中女婴梁小思具有民事权利能力,依法享有肖像权和隐私权等民事权利。推理如下:

大前提(法律依据)T→R:


自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。(《民法典》第13条)

自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。(《民法典》第110条)

小前提(法律事实)S=T:


女婴梁小思是自然人,刚出生。

法律结论S→R:


梁小思具有民事权利能力,依法享有肖像权和隐私权等民事权利。

(二)寻找法律规范和解释

结构完整的法律规范(完全规范)以假言命题表述,分为构成要件和法律效果两部分,基本结构是“如果……那么”格式的所谓“条件程式”,构成要件的内容包括规范对象与情景描述,法律效果则包括应然规制及被规制的行为模式。

寻找规范看起来是寻找某个适合于事实的规范,实则涉及全体法律制度。这就首先产生到哪里去找法源的问题。法源也可称作法的渊源或法的材料。2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)也间接说明了法源顺序,其第2条规定:“并列引用多个规范性法律文件的,引用顺序如下:法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的,应当先引用基本法律,后引用其他法律。”另外,据第6条,对于其他规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。如图1-1所示。

图1-1 引用法律规范顺序图

(三)确定法律事实

三段论中的小前提就是指用于三段论推理的法律事实。我国法律所确认的“以事实为根据、以法律为准绳”是法律适用的基本原则,其中的“以事实为根据”就是要求法律适用活动首先确定“事实”这一三段论推理的“小前提”。

方法论中的小前提具有如下特点:

第一,方法论中的小前提是依据证明规则确定的事实。作为小前提的法律事实是一种依据证明规则确定的事实。只有遵循证据规则固定的事实,或者说经过了举证、质证等过程的事实,才是法律上认可的事实,也才能作为裁判的依据。

第二,方法论中的小前提是具有法律意义的案件事实。法律事实的识别就是指将生活事实上升为法律事实,运用法律概念和术语对生活事实予以界定,使其成为具有法律意义的事项。

(四)涵摄形成法律结论

【案例】 梁一思因腹痛到医院就诊,被诊断为急性阑尾炎,医生手术时误将其子宫摘除。梁一思至法院起诉,要求医院赔偿治疗费、误工费和精神损害抚慰金。法院审理期间,梁一思因术后感染医治无效死亡。

【问题】 梁一思继承人(父亲、丈夫、女儿)有权请求医院赔偿哪些费用?

在法律判断形成的思维方式上,涵摄意指直接把某个案事实置于法律的事实构成之下,然后推出结论。具体来说,涵摄要经历对法律的事实构成进行分解、对个案事实进行分解、将个案事实归入法律的事实构成三步。先将法律的事实构成分解成M1、M2、M3、M4若干要件,再将个案事实分解成a、b、c、d若干因素,若a、b、c、d可归入M1、M2、M3、M4,便发生R。 dCydtzz7x4ws99VTZng4J0fhjDcN5pLENSJzYmHFrrPMTBCW4qc5zgU/iYKj3w/4

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