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1.裁判书字号
广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2022）桂06民终1669号民事判决书
2.案由：金融借款合同纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：某银行某分行
被告（被上诉人）：张某
被告（上诉人）：广西甲房地产有限公司（以下简称甲公司）
2014年8月26日，某银行某分行（贷款人）与张某（借款人、抵押人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定由某银行某分行向张某提供借款26万元，用于购买某公园×栋×单元×层×号房，借款人以该房产作为抵押财产。双方还约定借款人不按约定按时足额偿还借款本息的，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用均由借款人承担。2014年9月10日，某银行某分行依法取得的《房屋预告登记证明》，载明某银行某分行为案涉房屋的抵押权人。甲公司与某银行某分行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》为张某的借款提供阶段性保证担保，担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息、违约金、赔偿金、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用等；保证期间至借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交付贷款人核对无误、收执之日。后张某未按约还款，截至2021年8月10日，张某尚欠某银行某分行贷款余额111689.81元，已拖欠本金9331.79元、利息1801.57元、罚息148.51元。案涉商品房所在楼栋已取得《不动产权证书》。
某银行某分行向一审法院起诉请求：1 判令解除某银行某分行与张某之间签订的《个人住房借款合同》；2.判令张某向某银行某分行偿还款项122971.68元（其中贷款余额111689.81元，已拖欠本金9331.79元、利息1801.57元，罚息148.51元，利息和罚息暂计至2021年8月10日，之后按合同约定计算至实际清偿完毕之日止）；3.判令张某支付某银行某分行所支出的律师费6000元；4.判令某银行某分行对张某提供的抵押房产享有优先受偿权；5.判令甲公司对上述债务承担连带责任。
1.某银行某分行对涉案房屋是否享有抵押权优先受偿权；2.甲公司是否应当对张某的本案借款承担连带保证责任。
广西壮族自治区防城港市港口区人民法院经审理认为：某银行某分行办理的是预购商品房预告抵押登记，而非正式的抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，某银行某分行据此享有当抵押登记条件成就时或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，故预抵押房屋的抵押权并未正式设立，某银行某分行对预抵押房屋主张享有优先受偿权的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。
根据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定，甲公司为2010年12月10日至2016年12月31日因某银行某分行向购房者发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向某银行某分行支付的其他款项（包括但不限于某银行某分行垫付的有关手续费、杂费等）、某银行某分行为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。某银行某分行要求甲公司对上述债务承担连带责任，予以支持。广西壮族自治区防城港市港口区人民法院判决：
一、解除某银行某分行与张某签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；
二、张某自本判决生效之日起十日内偿还某银行某分行款项122971.68元（其中贷款余额11689.81元，已拖欠本金9331.79元、利息1801.57元、罚息148.51元，利息和罚息暂计至2021年8月10日，之后的利息、罚息按照合同约定的利息计算方法和利率标准计算至债务清偿之日）；
三、张某自本判决生效之日起十日内向某银行某分行支付律师费6000元；
四、甲公司对张某的上述债务承担连带责任；
五、驳回某银行某分行的其他诉讼请求。
甲公司不服一审判决，提起上诉。
广西壮族自治区防城港市中级人民法院经审理认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定确定了抵押权预告登记权利人享有优先受偿权应满足以下三项条件：1.已经办理建筑物所有权首次登记；2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致；3.预告登记并未失效。对于前述第一项及第二项条件，甲公司已办理了涉案房屋所在楼栋的商品房所有权首次登记，且预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。对于前述第三项条件即本案预告登记是否失效问题。办理抵押登记的前提之一系已办理房屋所有权证书，本案中无证据证实已办理房屋所有权证书，故能够进行不动产登记之日起的九十日期限未起算，预告登记未失效。综上，某银行某分行抵押权自预告登记之日起设立，某银行某分行对张某涉案房屋享有抵押优先受偿权。
《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条规定：“保证期间按乙方（某银行某分行）对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方（某银行某分行）与债务人签订单笔借款合同之日起至以下第贰项所述之日止……（二）该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。”可知，保证合同载明的保证期间为合同签订生效之日起至业主所购房屋抵押登记生效、不动产权证及抵押登记文件交由银行收执之日止，该条款应当认定为开发商提供的是阶段性担保，即银行取得房屋抵押权后开发商不再承担保证责任，属于开发商保证责任附条件解除的约定。阶段性担保是指在商品房预售买卖交易中，开发商为了促成交易，解决银行在放款日至取得房屋抵押权证期间无任何增信措施的问题，为购房人的借款向银行提供保证担保，待银行取得抵押权证后，不再承担保证责任，是平衡银行、业主及开发商三方利益的结果，开发商的阶段性担保是在银行抵押权尚未设立时的一种替代性担保措施，而非与抵押担保同时存在的重复担保行为。故本案虽然在保证合同载明的保证期间即合同签订生效之日起至业主所购房屋抵押登记生效、不动产权证及抵押登记文件交由银行收执之日止，一直到本案二审诉讼时某银行某分行仍未取得正式的抵押登记，但本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条的规定，认定某银行某分行已取得张某涉案所购房屋的抵押权，保证合同约定的保证责任解除的条件已实现，符合某银行某分行和甲公司签订保证合同的目的和真实意思表示。再结合甲公司在办理商品房首次登记后已对张某尽到合理的通知义务，对某银行某分行办理抵押登记不具有过错，故认定甲公司对张某的本案借款不再承担连带保证责任。一审法院认定错误，予以纠正。广西壮族自治区防城港市中级人民法院判决：
一、维持防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初4417号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初4417号民事判决第四项、第五项；
三、被上诉人某银行某分行对被上诉人张某所购的位于某公园×栋×单元×层×号房折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；
四、驳回被上诉人某银行某分行其他诉讼请求。
为了减轻贷款风险，在银行提供的个人住房贷款合同中，除约定由购房人用所购房屋向银行提供抵押担保外，还会约定在抵押登记办理成功前，由开发商为购房人的贷款承担连带保证责任，一般将此种约定称为开发商的阶段性连带保证。阶段性连带保证，其本意是让开发商为借款人在贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成，即阶段性保证期间届满之时即银行获得借款人的房屋抵押担保之时。《中华人民共和国民法典》施行前，由于抵押预告登记并不产生优先受偿效力，故通用合同文本均约定开发商阶段性担保的保证期间应至预售房屋产证及抵押权证交付银行收执之日。现《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条明确规定，抵押预告登记在特定条件下可具备优先受偿效力。当银行已对预告登记的抵押物享有实质抵押权后，开发商是否仍需承担保证责任，这也涉及对阶段性保证合同性质的认定问题。
关于阶段性保证合同性质的认定，可根据保证合同约定的保证期间进行分析认定。《中华人民共和国民法典》第六百九十二条第二款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”关于开发商的阶段性连带合同约定的保证期间一般为“从借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交付贷款人核对无误、收执之日（具体合同约定可能存在细节上的差异）”。在司法实践中，对于开发商阶段性保证合同约定的保证期间的具体认定也存在分歧。
第一种观点认为，合同约定的保证期间与法律规定的不一致，属于约定无效，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
第二种观点认为，只要未正式办理抵押权登记银行未收执抵押权证，保证期间就未过。
第三种观点认为，合同关于阶段性保证的约定并非对保证期间的约定，而是对保证合同解除条件的约定，在条件成就之时，开发商的保证责任即可解除。
本案生效裁判采用第三种观点，并运用合同解释的方法，从阶段性保证责任的目的及性质、商品房预售交易的行业惯例入手：认为阶段性担保是开发商为了促成交易，解决银行在放款日至取得房屋抵押权证期间无任何增信措施的问题，为购房人的借款向银行提供保证担保，待银行取得抵押权证后，不再承担保证责任，是平衡银行、业主及开发商三方利益的结果，开发商的阶段性担保是在银行抵押权尚未设立时的一种替代性担保措施，而非与抵押担保同时存在的重复担保行为。本案某银行某分行虽然未取得正式的抵押登记，但二审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条的规定，认定某银行某分行已取得张某涉案所购房屋的抵押权，保证合同约定的保证责任解除的条件已实现，符合某银行某分行和甲公司签订保证合同的目的和真实意思表示。再结合甲公司在办理商品房首次登记后已对张某尽到合理的通知义务，对某银行某分行办理抵押登记不具有过错。在银行已可实质行使抵押权的情况下，开发商甲公司的阶段性保证责任免除。
上述第一种、第二种观点虽然严格遵循法律规定和合同约定，但不符合目前的社会经济发展要求，以及忽视了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》实施后抵押权预告登记在符合一定条件下可以认定抵押权设立的情形。而在第三种观点中，虽然合同约定的保证期间届满的条件尚未成就，但在抵押权已经实质设立的情况下，阶段性担保的目的也已实现，保证合同解除的条件已达成，此时免除开发商的阶段性保证责任符合当事人签订合同之预期，亦不会实质减损合同各方权益。
在处理新旧法衔接过程中发生的民商事纠纷时，应充分尊重当事人的缔约目的。根据行业惯例，阶段性保证是担保银行在房屋抵押权设立前的债权风险，与房屋抵押并非并存关系，通过分析交易上的合理性，否定银行获得双重担保的可能，符合商业逻辑与交易习惯，实现了司法判断与商业逾期的耦合。在房地产行业呈现下行态势、资产负债率高、资金流动性放缓的背景下，阶段性担保责任作为房地产行业潜在债务的重要组成部分，通过明确开发商阶段性担保责任的解除条件，使其免于负担法外过重的连带赔偿责任，实现了债务负担上的分配正义，一定程度上，也将有助于房地产行业的长远稳定发展。预售商品房交易是我国房地产行业的重要业态，开发商阶段性担保条款在其中具有普遍性，通过该案判决，为预售商品房交易各方梳理正确、合理的规则预期，有利于强化诉源治理，减少交易中潜在的诉讼发生。
编写人：广西壮族自治区防城港市中级人民法院 吴浩东 吴翠兰