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1.裁判书字号
湖北省钟祥市人民法院（2022）鄂0881民初245号民事判决书
2.案由：金融借款合同纠纷
3.当事人
原告：湖北甲银行
被告：鲁某、张某、荆门乙公司、杨某、向某、唐某、惠水县丙公司、沈某
被告鲁某与被告张某于1995年12月27日登记结婚。
2015年12月14日，被告鲁某作为申请人向湖北甲银行递交了《借款申请书》，向湖北甲银行申请抵押借款900万元，借期为24个月。被告鲁某在该《借款申请书》中借款人签章处签名、盖章、按手印。被告张某在申请人配偶签章处签名、按手印。
同日，被告鲁某、张某填写了《借款人家庭主要成员还款承诺书》。该《借款人家庭主要成员还款承诺书》的内容为“湖北甲银行：借款人鲁某于2015年12月13日在湖北甲银行申请房地产抵押贷款900万元，到期日为2019年2月，借款人及家庭成员鲁某、张某2人承诺按借款用途使用信贷资金，并按月付息、到期还本”。被告鲁某在该《借款人家庭主要成员还款承诺书》中的借款人家庭主要成员签字处签名、盖章，被告张某在该《借款人家庭主要成员还款承诺书》中的借款人家庭主要成员签字处签名。但《借款人家庭主要成员还款承诺书》中到期日存在明显涂改痕迹。
2016年3月24日，被告鲁某与原告湖北甲银行签订《流动资金借款合同》（编号为SP〈抵押〉××号），鲁某作为借款人向贷款人湖北甲银行借款850万元。《流动资金借款合同》约定，借期为36个月，自实际放款日起算，实际放款日以借款凭证为准；借款利率为年利率9.025%，借期内利率保持不变；借款人未按约定期限归还借款的（含提前到期借款），在上述约定利率基础上加收50%罚息；还款方式为分期还款，按月结息，结息日为每月或每季末的21日；借款用途系借新还旧，用于归还《流动资金借款合同》中所借款项。
2016年3月24日，被告荆门乙公司与原告湖北甲银行签订了《最高额抵押合同》（合同编号为SP〈抵押〉××号）。《最高额抵押合同》约定：“本合同所担保的主债权为自2016年3月至2019年3月，在人民币850万元的最高余额内，湖北甲银行依据与鲁某签订的借款合同而享有的对主债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期”“荆门乙公司抵押担保的范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费等）”“荆门乙公司同意以荆门乙公司所有的某房地产作为抵押物（详见抵押物清单），该抵押物清单为本合同组成部分”。
2016年3月28日，荆门乙公司、湖北甲银行就荆门乙公司所有的某国有土地使用权办理了不动产抵押登记手续，抵押期限为三年，自2016年3月24日至2019年3月24日。
2016年3月29日，荆门乙公司、湖北甲银行就荆门乙公司所有的某房屋办理了不动产抵押登记手续。抵押权编号为荆门市房他证东宝区字第××号。
2016年3月30日，原告湖北甲银行通过转账方式向被告鲁某放款850万元并出具借款凭证。发放日期为2016年3月30日，到期日为2019年3月30日。该借款凭证上借款人处有鲁某的签名以及鲁某和张某的签章。银行审核意见为同意借新还旧850万元。
2019年3月7日，被告鲁某以借款人的身份在《借款展期协议》中借款人处签名、按手印。2019年3月20日，被告荆门乙公司以担保人的身份在该《借款展期协议》中担保人处盖章，被告荆门乙公司的法定代表人杨某以担保人的身份在担保人处签字、按手印，被告向某以担保人的身份在担保人处签字、按手印，被告唐某以担保人的身份在担保人处签字。该《借款展期协议》约定，“本协议是编号为SP〈抵押〉××号借款合同的调整和补充”“借款合同原借款金额为850万元，现在借款余额为850万元”“原约定借款到期日和金额为2019年3月30日，金额850万元；展期后到期日为2020年9月30日”“展期借款利率为年利率7.35%，自展期之日起按新的利率计息”“担保人自愿继续为借款人承担担保责任”。
2019年3月26日惠水县丙公司的《股东会决议》中载明，“惠水县丙公司于2019年3月20日在公司会议室召开股东会议，会议就同意惠水县丙公司为鲁某向湖北甲银行850万元贷款展期承担无限连带责任担保，期限18个月，一事进行了讨论。最后经股东会研究决定，同意用惠水县丙公司名义为鲁某向湖北甲银行850万元贷款展期承担无限连带责任担保，期限18个月”。沈某在《面谈记录》中股东签名处签字、按手印，其他股东未在《面谈记录》中签字。惠水县丙公司在《面谈记录》中落款处盖章。
2019年3月29日，原告湖北甲银行围绕沈某的职业、工作岗位、住房、婚姻、担保意愿等对被告惠水县丙公司的法定代表人沈某进行了询问和记载。《面谈记录》中记载，“沈某和惠水县丙公司自愿为鲁某在湖北甲银行办理850万元贷款展期提供无限连带责任担保责任，具体以借款合同及担保合同为准”，“惠水县丙公司于2013年9月2日成立，沈某担任法定代表人及执行董事，沈某出资占比70%，另外两名股东出资各15%，共计30%。沈某的股份超过三分之二以上，根据公司章程，沈某行使的表决权具备法律效力，惠水县丙公司为鲁某提供担保合法有效”。
2020年9月26日，被告鲁某以借款人的身份在《延期还本协议》中借款人处签字、按手印。被告荆门乙公司、杨某、唐某、向某以担保人的身份在《延期还本协议》中担保人处盖章、签字、按手印。该《延期还本协议》约定，“本协议是于2016年3月24日签订的编号为SP〈抵押〉××号的借款合同和编号为SP〈抵押〉××号的《最高额抵押合同》的补充”“原约定借款到期日和金额为2020年9月30日，850万元；延期后到期日和金额为2021年9月30日、850万元”“延期后的借款利率为年利率6.9%，自延期之日起执行并计息”“担保人自愿继续为借款人承担担保责任”。
2020年9月26日，被告荆门乙公司与原告湖北甲银行签订了《抵押合同》。该《抵押合同》约定“荆门乙公司所担保的主合同为湖北甲银行依据其与鲁某于2016年3月24日签订的合同（编号为SP〈抵押〉××号）”“本合同所担保的主债权金额和期限依主合同之约定”“荆门乙公司抵押担保的范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费）”“荆门乙公司同意以房地产作为抵押物（详见抵押物清单），该抵押物清单为本合同的组成部分”。
2020年9月26日，被告荆门乙公司、向某、杨某、唐某向湖北甲银行出具《同意继续抵押承诺书》。该承诺书载明“借款人鲁某于2016年3月30日在湖北甲银行借款850万元，定于2020年9月30日到期，担保人为荆门乙公司。现因受疫情影响无法偿还850万元到期贷款本金，现向贵行申请850万元贷款本金延期还本，借款人及抵押财产所有权人同意继续用房地产作抵押担保（以抵押登记的他项权证或公证书为准）。在抵押期间和贷款未还清期间，本人及抵押担保人未经农商行同意不变卖、不另作其他抵押，贷款到期后若不能按期偿还贷款本金及利息，由湖北甲银行无底价公开拍卖房屋所有权，拍卖所得价款优先偿还湖北甲银行贷款本息，我们愿承担一切经济及法律责任，抵押财产所有权人不持异议”。被告荆门乙公司、向某、杨某、唐某在该《同意继续抵押承诺书》上签字或盖章。被告向某、杨某、唐某系被告荆门乙公司的股东，分别占股9%、10%、54%，合计占股73%。
2020年9月26日，被告向某、杨某、唐某分别与原告湖北甲银行签订了《保证合同》。该《保证合同》约定“向某、杨某、唐某所担保的主合同为湖北甲银行依据其与鲁某于2016年3月24日签订的合同（合同编号为SP〈抵押〉××）”“本合同所担保的主债权金额和期限依主合同之约定”“保证范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）”“保证方式为连带责任保证”“若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起三年，湖北甲银行根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为湖北甲银行向借款人通知的还款之次日起三年”。
2020年9月28日，被告惠水县丙公司、沈某分别与原告湖北甲银行签订了《保证合同》。该《保证合同》约定“惠水县丙公司、沈某所担保的主合同为湖北甲银行依据其与鲁某于2016年3月24日签订的合同（合同编号为SP〈抵押〉××）”“本合同所担保的主债权金额和期限依主合同之约定”“保证范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）”“保证方式为连带责任保证”“若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起三年，湖北甲银行根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为湖北甲银行向借款人通知的还款之次日起三年”。
截至2022年1月4日，原告湖北甲银行的借款本金尚有8441579.28元及利息29447.04元未得到清偿。
另查明，被告惠水县丙公司的公司章程第五十二条规定“执行董事、监事、经理或者其他高级职员必须按公司赋予的权力行使职权，不得利用在公司地位和权力为自己谋取私利，不得侵占公司财产。执行董事、经理不得挪用公司资金或将公司资金借贷给予他人，不得将公司资产以其个人名义或其他个人名义开立账户存储，不得以公司资产为公司的股东或其他个人债务提供担保”，第五十三条规定“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产、劳动保护以及劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或职工代表列席有关会议。公司研究生产经营的重大问题，制定重要的规章制度，应当听取公司工会和职工的意见和建议”。被告惠水县丙公司有执行董事两名，分别为沈某和张某。被告惠水县丙公司的股东有三名，分别是持股比例为70%的沈某、持股比例为15%的张某以及持股比例为15%的张某某。
湖北甲银行提出如下诉讼请求：一、请人民法院依法判令被告鲁某、张某立即偿还原告借款本金8441579.28元及截至2022年1月4日的利息29447.04元，自2022年1月5日至实际清偿日的利息，按年利率10.35%计息；二、判决折价、拍卖或变卖荆门乙公司位于荆门市××路××号抵押物。其价款优先偿还借款本息；三、判决被告惠水县丙公司、沈某、杨某、向某、唐某承担连带清偿责任；四、本案诉讼费、保全费由被告承担。
被告惠水县丙公司辩称其担保的2016年3月鲁某的借款系一笔借新还旧的借款，该笔借新还旧的借款经过多次展期，在2020年已经有抵押物担保和多个保证人担保。被告惠水县丙公司既不知借款担保事实又不知新贷还旧贷的性质，被告惠水县丙公司不应承担担保责任。
被告惠水县丙公司与本案其他保证担保人是否能因所担保的主债权系“借新还旧”而免除担保责任。
湖北省钟祥市人民法院经审理认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，若保证人知道或应当知道其所担保的主债权当事人双方借新还旧的，担保人不能免除担保责任。
本案中，被告鲁某与原告湖北甲银行于2016年3月24日签订的《流动资金借款合同》中明确写明“借款用途系借新还旧”。而被告惠水县丙公司、沈某分别与原告湖北甲银行于2020年9月28日签订的《保证合同》中明确写明“惠水县丙公司、沈某所担保的主合同为湖北甲银行依据其与鲁某于2016年3月24日签订的合同（合同编号为SP〈抵押〉××）”“本合同所担保的主债权金额和期限依主合同之约定”。2020年9月26日，被告向某、杨某、唐某分别与原告湖北甲银行签订的《保证合同》亦同样写明“向某、杨某、唐某所担保的主合同为湖北甲银行依据其与鲁某于2016年3月24日签订的合同（合同编号为SP〈抵押〉××）”“本合同所担保的主债权金额和期限依主合同之约定”。
从上述事实可以看出，原告湖北甲银行系将“借新还旧用途”明确写明在本案各保证担保人所担保的主债权合同中以便担保人知悉的，而没有将“借新还旧用途”刻意隐瞒或者用其他用途欺骗担保人骗取担保人提供担保。被告惠水县丙公司及本案其他保证担保人对其所担保的主合同即《流动资金借款合同》中“借款用途系借新还旧”系知道或应当知道的。被告惠水县丙公司及向某、杨某、唐某、沈某不能因其所担保的主债权系“借新还旧”而免除担保责任。被告惠水县丙公司、向某、杨某、唐某、沈某应当对被告鲁某2016年3月24日的“新贷”债务承担担保责任。
湖北省钟祥市人民法院判决如下：
一、被告鲁某于本判决生效之日起十日内支付原告湖北甲银行借款本金人民币8441579.28元、截至2022年1月4日的利息29447.04元以及2022年1月5日至实际清偿之日的利息。2022年1月5日至实际清偿之日的利息，以尚未偿还的借款本金8441579.28元为基数，按照年利率10.35%计算；
二、被告荆门乙公司、杨某、向某、唐某、惠水县丙公司、沈某共同对判决第一项确定的债权承担连带担保责任；
三、原告湖北甲银行有权以抵押物登记证登记的抵押物折价或拍卖、变卖所得价款在判决第一项确定的债权范围内优先受偿；
四、驳回原告湖北甲银行的其他诉讼请求。
判决后，双方当事人均未上诉，本判决现已生效。
一、“借新还旧”的认定
所谓“借新还旧”是指债权人与债务人达成新的借款协议以偿还旧的借款协议项下的欠款，在新的借款协议中具有担保人的情况下，担保人对“借新还旧”是否知情将决定担保人对此是否承担担保责任。实践中，“借新还旧”可以多种形式存在，主要的认定标准应满足以下两个条件：首先，客观上存在“借新还旧”的事实，法院一般从资金款项的流向出发进行实质判断，即只要借款合同项下的资金没有用于约定的经营活动，不管其中经历多少次流转，都存在以新贷款偿还旧贷款的事实，如借用过桥资金偿还旧贷后，又用新贷偿还过桥资金，本质上仍然属于“借新还旧”。其次，对于“借新还旧”的事实，债权人应当明知，否则借贷合同可能因为存在欺诈情形而可撤销，或者债权人可以要求担保人承担担保责任，担保人的不知情免责抗辩不能成立。实践中，可以综合借贷合同背景、资金流向等综合判断债权人对债务人“借新还旧”是否知情，如债务人借用过桥资金还后再贷款，用新贷偿还过桥资金时，有证据证明银行参与过桥资金的寻求，则可以推定银行对借“借新还旧”的事实知情，在此情形下，债权人自愿选择了对自己的债权实现有风险的贷款方式，应当承担相应的后果。
二、“借新还旧”中保证人责任制度沿革
2000年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（现已失效，以下简称《担保法解释》）第三十九条对新担保人的责任承担问题首次作出明确规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该司法解释首次明确了新债保证人的不知情免责抗辩权。
2019年11月8日，最高人民法院正式印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），该纪要第五十七条规定：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”
2021年1月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》正式颁布施行，该解释第十六条第一款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”该规定相比于《担保法解释》，明确了旧担保人和新担保人对新贷的责任，在重申新担保人不知情的免责抗辩基础上，明确了债权人的举证责任，即若保证人主张其对“借新还旧”事实不知情，不由保证人承担举证责任，而由认为保证人知情的债权人承担证明保证人知情的责任。
三、“借新还旧”中新保证人不知情免责的法理基础
“借新还旧”行为本质上是新债形成，旧债消灭，属于债的更新。之所以在借新还旧情形中对新贷保证人给予免责抗辩的特殊保护，是因为新贷保证人相比于一般的借贷关系中的保证人承担更大的风险。具体而言，在旧贷关系及一般的借贷关系中，借款人因经营管理需要向贷款人贷款，贷款人实际向借款人发放了资金，担保人在此情景下承担的是“借后还款”的风险。而在新贷关系中，尽管贷款人与借款人间签订了贷款合同，但合同标的事实上并非具体的资金，而是贷款人对借款人享有的到期债权，且贷款人愿意提供新贷大多因为借款人无力在约定期限内偿还贷款，故担保人在此情形下所负担的是“纯粹还款”的风险。显然，担保人在此之下所负担的担保风险大幅高于旧贷以及其他一般借贷关系中的风险。如果保证人对该事实并不知情，其本质是对新担保人隐瞒借贷关系事实骗取担保。因此，法律赋予新贷保证人以不知情作为免责抗辩事由的权利。
四、法院如何认定新保证人对“借新还旧”明知
从举证责任的分配来看，新保证人对“借新还旧”明知这一事实的举证责任由债权人承担，如果不能证明保证人知情，保证人对新贷不承担保证责任。
在大多数案件中，抗辩事由、免责事由的举证责任一般系由抗辩人提出，但在金融借款案件中由于事实担保人很难就其不知情进行举证，若将举证责任分配由担保人承担，显然违背了“法律不强人所难”的基本原则。另外，将举证责任分配由金融机构承担可以倒逼金融机构在借新还旧贷款业务中保障新担保人的知情权，减少坏账几率，降低金融风险。
从就“知情”的认定方式来看。若在新贷中，金融机构已经将借新还旧的借款用途明确予以写明，只要金融机构与新担保人的担保合同中出现了新的担保人担保的主合同系新贷合同等类似的内容，应当推定新的担保人对新贷的借款用途“借新还旧”系知道或应当知道的。
编写人：湖北省钟祥市人民法院 冯道功 余亚龙