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第三节
商标功能

商标的功能是指商标在商品生产、交换或提供服务的过程中所具有的价值。商标保护规则的构造就是围绕商标功能来设计的,保护商标的核心是确保商标功能不受侵害。因此,判断商标侵权行为是否成立可以根据是否妨碍商标功能的正常发挥为条件,在传统商标法上形成以损害识别功能为基础的混淆保护机制和以损害广告功能、信誉承载功能为基础的淡化保护机制。

一、来源识别功能

(一)概念

商标的基本功能是区别不同商品或服务的来源,标明商品或服务的出处,这就是商标来源识别功能。在商标法发展的早期,商标被认为仅向顾客表示产品或者服务的物理来源。现代商标法上,商标指示着单一的、匿名的、稳定的来源。只要在商品或服务上载有相同商标,则意味着这些商品或服务具有统一的来源。判断商标来源识别功能是否受到损害,以相关公众是否受到混淆或误认之虞作为标准,一旦某商标的使用使相关公众对商品来源的出处产生了混淆可能,则商标来源识别功能将受到侵害。我国《商标法》第57条第2项规定以商标来源识别功能的损害作为商标侵权的判断标准:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,均构成商标侵权行为。

(二)种类

商标法通过确保市场中的正确信息,减少因误解和欺诈所产生的损害,使消费者和商人相信市场信息的真实性;反之,对公众产生混淆可能性的行为则构成损害商标基本功能的行为。根据混淆内涵的不同进行划分,可以分为直接混淆和间接混淆;依据产生混淆的时间点不同,可分为售前混淆、售中混淆及售后混淆;依照混淆的方向不同,可以分为正向混淆和反向混淆;以是否实际产生混淆划分,可以分为实际混淆和可能混淆。

1. 直接混淆和间接混淆

直接混淆是指狭义的来源混淆,相关公众误以为不同商家生产或提供的商品具有相同的来源出处。相关公众不一定能指出载有特定商标的商品或服务的生产者或提供者的具体名称和地址,事实上他(她)也不关心,商标只是指向一个稳定而特定的来源。间接混淆是指联属混淆或关联关系的混淆,消费者不太可能会误以为这些商品具有同一生产来源,但可能误以为原告批准、许可或同意被告使用其商标,以致误认为原被告之间具有赞助、许可或隶属等关联关系,这种关联混淆是现代混淆理论中的重要组成。例如,摩托车与摩托车润滑油不属同一市场,按照传统混淆理论,消费者不太可能会认为这两种商品具有同一来源,但消费者却仍然可能会对这两种商品的生产者的关系产生混淆。《反不正当竞争法》第6条接受了间接混淆:经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

2. 售前混淆、售中混淆和售后混淆

售中混淆,即消费者在购买商品或接受服务时对商品或服务的来源发生了混淆误认,其肇始于美国法院,售前混淆和售后混淆也逐渐被中国法院接受,但存在较大争议。后文将结合关键词竞价排名案件对售前混淆和售后混淆的争议进行分析。

售前混淆是指消费者最初对商品或服务的来源产生了混淆,但在实际作出购买决定时没有发生混淆,例如寺库公司使用“大悦城”商标进行推广,在百度网搜索栏内输入“大悦城”,点击“百度一下”进行搜索,搜索结果第一项显示的链接标题为“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证,全场低折抢购!”这种行为系发生在用户进入寺库公司网站之前(即发生在寺库公司实际提供服务之前),而用户点击被诉内容后进入的寺库网站中并未使用“大悦城”,故虽然被诉行为会使部分公众误认为寺库商城为北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的购物网站,从而具有混淆可能性,但该情形属于售前混淆。

售后混淆是指实际购买的消费者没有对商品的来源产生混淆,但在使用商品的过程中使其他人产生了混淆。售后混淆通常发生在奢侈品行业,由于价差悬殊,购买者在购买时不会产生混淆,但买回去后使其他消费者产生了混淆,例如有法院认为,虽然被控侵权商品上标明了其他商标,而且售价远低于原告正品的销售价格,购买者在实际购买时可能不会对来源产生混淆,但购买者在实际使用时可能会使其他潜在消费者对商品来源产生混淆,造成售后混淆。

3. 正向混淆和反向混淆

正向混淆,即相关公众误以为在后商标使用人的商品来自在先注册商标权人。反向混淆是指,相关公众误认为在先注册的商标权人的商品来源于在后商标使用人,此时,原告通常是知名度比较低的商标权人,被告是知名度较高的在后使用人,例如广东省高级人民法院在“新百伦案”中指出,被告新百伦公司在实体专卖店、网上专卖店、官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告等处使用“新百伦”标识,非法阻止了注册商标权人周乐伦在核定使用的商品上使用自己注册商标的权利,致使周乐伦在其制造、销售的鞋类产品上使用其“百伦”“新百伦”注册商标时,相关公众会产生关于周乐伦使用的商标是假冒新百伦公司的商标、周乐伦攀附了新百伦公司的商誉,并侵害了新百伦公司的商标权等错误认识。

4. 实际混淆和混淆可能

实际混淆不能替代混淆可能而成为商标侵权的判断标准,混淆可能性是一个抽象的、规范的标准,它基于登记簿上的注册商标与实际使用的侵权标识之间进行比对,实际混淆不能替代混淆可能而成为商标侵权的判断标准,但实际混淆的证据可用于证明相关公众存在混淆可能。在一些案件中,原告往往会提交消费者调查问卷、消费者的投诉情况等实际混淆的证据,用于证明混淆可能性要件。

二、质量保证功能

(一)概念

近代以来,商品生产者或服务提供者从事跨界经营的现象越来越多,商品的生产和服务的提供成为一个全球性的经营活动。在商品或服务上载有相同商标,不仅意味着这些商品或服务具有相同的来源出处,而且代表着一致的、稳定的质量,故产生了商标质量保证功能。同样品牌的商品或服务,消费者不用担心在上海、北京、东京、巴黎、纽约等不同地点的购买会存在质量差异。为了确保商标质量保证功能得到维系,《商标法》第42条第1款、第43条第1款等明确要求商标受让人、被许可人保证使用注册商标的商品质量。质量保证功能并不向消费者保证载有相同商标的商品或服务具有高水准的质量,也不约束商标权人只能固守原有商品的原料配方或服务提供方式,而只是保证具有统一的、稳定的并符合消费者期待的质量。

“怕上火就喝王老吉”案

加多宝公司请求王老吉公司停止使用“怕上火就喝王老吉”广告语,认为广大消费者会误以为被告刚生产的且配方根本不同的此红罐“王老吉”就是过去原告生产经营的彼红罐“王老吉”。法院指出,反不正当竞争法禁止的是因使用标识所造成的商品来源的混淆或误认,即商品提供者的混淆或误认,以及商品提供者关系的混淆或误认,而不是两种不同配方的产品特性的混淆或误认。即使会导致相关消费者误认为新产品是沿用原来配方,这种混淆并非商标法和反不正当竞争法意义上的混淆。标识具有质量保证功能,标识权人也负有保证商品质量的义务,但这并不意味着标识权人生产的产品只能固守一种配方。标识的质量保证功能,是指标识在消费者心目中代表了特定商品或服务的质量,并保证它们能达到他所期望的水平。虽然标识具有质量保证功能,但这并不意味着标识就是质量的保证书,更不意味着商品只能按照原有的工艺、流程、配方等来生产,标识权人完全可以改进产品,亦有权根据现实生活的需要,生产多种不同配方和口味的产品,当然也有权放弃原来配方而生产新的产品。

在大量涉及商品状况改变的案件中(例如商品转售案件),质量保证功能的适用极具争议,我国一些法院认为质量保证功能是商标侵权认定的独立标准,例如被告人出售翻新机,但却明确告知购买人该手机为全新机的行为,法院基于质量保证功能进行分析:“对于注册商标而言,商标法首先保护的是商标的识别区分功能,即禁止他人未经许可对注册商标进行混淆性使用,而商标的质量保证功能和广告宣传功能是从商标的识别区分功能中派生出来的。消费者之所以要‘认牌购物’,即通过商标来购买商品(或接受服务),其基本的交易心理在于,在通常情况下,标注同一商标的商品(或服务)来自同一企业或者是经过该企业商标授权许可的其他企业,标注同一商标的商品(或服务)的质量应该基本一致或基本稳定,依靠商品(或服务)上的商标可以购买到自己信得过的商品(或服务)。与新手机相比,翻新手机在部件、形态和品质功能等方面已经发生了重大变化,如此一来,被告人将翻新手机作为全新手机销售的行为已经使三星公司的商标的质量保证功能遭到破坏,导致消费者将翻新手机与全新手机的来源产生混淆。”

(二)质疑

质量保证功能作为商标侵权判断的独立标准,存在诸多疑点,宜慎用。

1. 作为衍生功能的商标质量保证功能

虽然销售商“改变商品状况”的行为导致权利人无法控制商品的状况,但这项行为的违法性不为《商标法》所明确,权利人因该行为导致的可能损害应当通过其他法律寻求救济。商标法立法目的虽包含保障商品质量的意义, 但其宣示意义大于裁判意义,质量保证功能或者信誉承载功能只是商标的衍生功能,消费者利益并非商标法直接保护的利益,商品质量利益和消费者利益都属于保护商标法中的反射利益。首先,根据我国《商标法》关于商标授权确权的条款,商品质量瑕疵或优劣、消费者的利益受损等事由不是撤销或无效商标的事由。《商标法》第57条关于商标侵权的规定,没有将商品质量受损或者消费者利益受损作为商标侵权的标准。其次,商标质量保证功能只是保证具有统一的、稳定的商品质量。消费者的购买动力并非来自法律对商品质量的强制规定,而是根源于商标来源识别功能。由于商标指向匿名、稳定的商品来源,所以商标同时也传递出统一、稳定的商品质量信息。一旦消费者对商品来源形成了稳定认知,则消费者也能对商品质量的变化形成对应的认知;如果同一品牌的商品质量下降,则消费者可能不再购买,因此,生产商会努力确保商品的质量。质量保证功能实质附属于来源识别功能,其只是一种衍生功能。正因为此,关于商品质量方面的差异本质上都可以归入影响来源识别功能的因素,商标质量保证功能可以被来源识别功能所吸收。同样的逻辑可以用于解释来源识别功能与信誉承载功能之间的关系,由于来源识别功能确保了商标与企业之间的稳定联系,所以,基于市场推广等活动形成的消费者认知—商誉都指向该商标,信誉承载功能具有附属性。

事实上,很多法院对商品质量利益和消费者利益在商标法中的附属地位都有精彩论述。欧洲法院在“错误标注包装人信息”的案件中指出,权利人关于“消费者有权知道产品真实包装人、消费者被错误标注的信息误导”的主张不能成立,商标权复活规则是为了保护商标权人,不是消费者;消费者应当依赖其他法律工具以保护其利益;在缺乏对商品原始状态作出实质改变(material changes)的情况下,权利人不能仅基于标注的“进口商指令其姐妹公司从事重新包装”的信息就阻止重新包装药品的平行进口。 我国法院也有类似表述:“一般来说,除直接销售假货外,撕码销售行为往往损害的是消费者对产品真伪的查验,以及生产者对产品质量的管控及追踪,不直接涉及商标的管理制度。……产品的品质统一性并未因二维码的缺失而受到破坏,且通过网店对撕码原因的介绍,消费者应当知悉撕码商品价格、渠道等与生产者直销可能存在差异。”

2. 质量保证功能在商标许可关系中的非强制性

商标许可关系隐含了许可人对被许可人的商品实施质量控制的权利和责任,我国《商标法》第43条规定被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量,这是商标质量保证功能的体现,但商标许可中的质量控制理论不构成商标侵权判断的基准。

首先,质量监控规则并非商标侵权标准。在许可关系中,被许可人只要使用了许可人的商标,就意味着许可人控制着该商标项下商品或服务的性质和质量,则相关公众对商品或服务的来源具有唯一、确定的认知,即该商品或服务源于作为质量控制者的许可人;反之,如果被许可人未履行质量保证义务,则被许可人生产的商品或服务不能称为“正品”,被许可人同时构成对许可合同的违反和对商标权的侵犯。 [4] 申言之,被许可人构成商标侵权的理由在于其没有遵循质量保证义务,导致相关商品的生产、相关商标的使用成为“未经授权”的状态而构成侵权。但是,由于质量监控权利或义务并非《商标法》中的一项普遍规则,因此不能适用《商标法》第57条。

其次,质量监控规则因立法政策的原因存在不同立法例,使不少国家或地区甚至没有在商标许可关系中采纳质量监控规则,例如法国、西班牙等地,立法者认为市场竞争可以解决因商标许可所带来的产品质量问题。如果商标许可人不进行质量监督,则被许可人的劣质产品必然会被市场淘汰,商标的商誉亦会不复存在。市场机制能给商标权人进行质量监督的动力,无需法律的强制性规定。“在商品或服务上贴附商标,只不过为消费者在将来选择同样或不同商品提供了参考而已。商品质量变化的唯一制裁是,消费者如果失望了,他下次就会选择不同商品。” [5] 这足以说明,即便在商标许可关系中,商标质量保证功能也并非毫无争议,而是充满争议。

最后,商标许可关系中的质量保证规则对第三人无约束力。被许可人提供的产品对第三人产生损害时,第三人只能基于产品质量责任向许可人和被许可人追索,而不能基于商标的质量保证功能。许可人承担连带责任的基础在于利益与风险相统一的原则,被许可人因使用商标使商标增值的利益归于许可人,许可人亦应就被许可人使用商标所具有的风险承担相应责任。我国最高人民法院在个案批复中对这一规则进行了确认。 美国学者指出,许可人或特许人就被许可人或被特许人的侵权行为而担责,这种侵权责任包括源于产品或服务缺陷导致的人身损害和财产损害责任。 [6] 该种责任的性质,乃因商品质量瑕疵对第三人造成损害而产生的商品质量责任,并非基于商标质量保证功能。如果第三人仅因被许可人的商品质量不符合许可人的要求,则该第三人不享有商标侵权损害赔偿请求权。可见,商标许可关系中的质量保证规则,仅发生在许可关系的当事人之间,不能约束第三人。

3. 质量保证功能在商标侵权结构中的非法定性

由于立法者没有在《商标法》第57条中规定质量保证功能,故质量保证功能不是商标侵权判断的独立事由。

第一,《商标法》缺乏要件化的规范构成。商标的基本功能在商标法中已经具有较为成熟的规范构成,因此混淆可能性的分析要素和分析思路已经要件化。与之相比,由于《商标法》第57条没有明确其他商标功能,因此其他商标功能没有对应的规范构成,当然不应将其作为商标侵权的判断标准。即使“改变商品状况”的行为可能导致商标权人对商品质量和信誉的控制能力下降,但并不意味着这种行为构成商标侵权,商标权人不拥有绝对控制商品质量和信誉的权利。我国《商标法》第57条第5项禁止他人利用商品的质量以获得不当利益,本项规定的性质构成一项立法拟制,即该项行为不构成商标使用,但立法者将其拟制为商标侵权行为。在缺乏立法拟制的情形下,不应通过《商标法》第57条兜底条款将“非商标使用行为”或“其他商标功能”纳入商标权的控制范围,不应当使“其他商标功能”成为判断商标侵权的独立事由。

第二,商标质量保证功能的适用缺乏商标使用行为的外在制约。商标基本功能的损害受到商标使用行为的外在制约,忽略商标使用行为的前置性而直接判断混淆可能性或商标功能,犹如“隔山打牛”。 商标质量保证功能将导致权利人宽泛地控制任何有关商品属性的变化,因此商标权既失去了商标性使用的外在制约,又缺乏构成要件或判断因素的内在制约。如果将任何涉及“商品的改动”都纳入“损害质量保证功能或其他商标功能”中,那么,商标权的保护范围将被任意扩大,这违背《商标法》第57条第3项的立法初衷,破坏了商标保护与转售自由之间的恰当平衡。正如欧洲学者指出:“商标所有人总是尝试着控制其商品在首次销售之后的转售,但是商标法和政策从未意图授予权利人如此控制。” [7]

正因为上述原因,质量保证功能在商标侵权判断中一直存在争议,我国法院不应将其作为商标侵权的判断标准。欧洲法和美国法均有不少持谨慎立场的判决,值得借鉴。欧洲法院的一些案例对商标功能理论存在不同看法甚至内部相互冲突,质量保证功能、广告功能或者投资功能带来了更多的模糊性而不是清晰性,因此受到一些代表性学者的质疑。 美国法院对质量保证功能理论的看法也存在争议,少数法院对此进行了严格限缩。

“Matrix”案

在一起重新包装案件中,原告称其包装对商品具有质量控制的功能,被告更换其包装将导致商品容易破碎或剥落,最终影响消费者对商品质量的评价。法院指出被告未能披露重新包装的信息,会导致相关公众对被告在重新包装(不充分的透明塑料包装)中的角色产生混淆。但是,原告所谓“质量失控的主张”超出了质量控制理论的边界,该项理论的核心在于相关公众是否可能因为质量控制的缺失而产生混淆(先例 都涉及产品本身存在缺陷或可能缺陷且消费者无力察觉)。 还有一些法院否认质量保证功能的可诉性。在一起涉及改变商品销售模式的案件中,美国法院认为这不会引起消费者对商品来源的混淆。生产商(Matrix)为了控制其护发产品的质量而采取了理发店专业美容师销售的方式,其每年在专业美容师使用和销售这款产品的培训上花费巨额的培训费用。Matrix指控一家零售折扣店在销售这款产品的过程中没有配备专业美容师,规避了原告销售体系中的质量控制功能,这会影响产品的效果、损害原告产品的声誉。美国法院认为,没有任何一个消费者在进入被告场所购买这款产品时会对“是否获得美容师的咨询”产生误解。尽管Matrix主张消费者可能错误购买产品进而损害其产品的声誉,但是《兰哈姆法》缺乏对应的诉因,不能扩张《兰哈姆法》的边界。

三、广告宣传功能

(一)概念

只有当消费者能自由接触商品或服务信息时,竞争市场才能有效运作。消费者接触这些商品或服务信息的主要方式就是广告。广告的重要功能在于向消费者传递商品或服务的信息,其能成为协助消费者理性挑选商品的一种便捷和低成本的信息。 商家的广告信息往往含有商标信息,如果权利人能为商标打造出一种受欢迎的形象,则商标本身可以成为促进销售的重要因素。有时候一些广告特点鲜明、朗朗上口、简洁明了,加上持续地推广宣传,这个广告语可能会产生识别性而成为一个商标。该类型商标便能成为传递商家信息的一种载体,具有向公众传达信息并影响消费者选择商品或服务行为的广告功能,商家可利用其功能打开销路。在欧盟法院,是否阻碍商标权利人利用商标告知和争取消费者的机会,成为判断商标广告功能是否被破坏的判断标准。 对此应作批判性解读。

“怕上火喝王老吉”案

“怕上火喝王老吉”的广告语,是由“王老吉”商标和“降火”的商品特点组成,借着“王老吉”商标对外传递了“降火”的商品特点,对这款凉茶商品起到了广告作用;反过来,这条广告语本身也推广了“王老吉”商标,两者相互成就。一方面,广告语本身因为成功的推广宣传而具有显著性和知名度,能够成为一个未注册商标;另一方面,当广告语中包含有一个知名度和显著性较强的注册商标时,广告语的使用及其产生的商誉可被该注册商标所吸收,此时广告语本身不能成为未注册商标。重庆第一中级人民法院对广告语与商标之间相互统一又有区别的关系作了精彩论述:广告语是市场主体为推销其商品或服务而使用的词语或语句,是经营者传递企业和商品(或服务)形象信息、提高企业和商品(或服务)知名度、刺激受众购买欲望的重要手段。广告语的确立和使用,凝聚着创作者和广告主的劳动和投入。一条成功的广告语,可以让广告受众印象深刻并与特定企业或产品形成稳定的联系,从而成为具有识别性和显著性的标识,能够为使用者带来经济利益……涉案广告语是对“王老吉”品牌的宣传,受众从该广告语的宣传中记住的是“王老吉”品牌及该品牌项下的产品。

“怕上火喝”案

北京法院在论述“怕上火喝”的显著性时指出,“作为商标的识别”和“作为广告语的识别”之间的区别:申请商标“怕上火喝”含义简单、明确,指定使用在饮料制剂上,直接表示了产品具有降火的功能和用途,难以起到商标应当具有的识别商品来源的作用,不具有显著性。王老吉公司提交的证据显示“怕上火喝王老吉”作为完整广告进行宣传,而并未将“怕上火喝”与“王老吉”拆分使用,并且上述证据显示王老吉公司对“怕上火喝王老吉”的使用方式会使消费者将其作为广告语识别,而通常不会作为商标进行识别。

需要指出的是,理论上并不存在“商标性使用”和“广告性使用”的区分,两者不能对立或并列,应当统一到商标性使用的判断过程中。

(二)驰名商标的广告功能

任何商标都能成为商品信息与消费者之间的沟通媒介,知名度一般的商标对商品信息的广告效果可能一般,驰名商标的广告效果则比较显著。因此,商标的广告功能最能体现在驰名商标上。商标法的立法者区分普通注册商标和驰名商标,为两者提供不同的保护强度,设定不同的侵权行为的构成。对普通注册商标专用权的侵犯行为,主要是对来源识别功能的破坏;对驰名商标的侵犯行为,通常体现为淡化、丑化驰名商标或搭驰名商标的便车。

“老干妈味”案

被告在涉案产品上印有“老干妈味”字样,涉案产品上也标注了被告贵州永红公司的自有商标。被告的行为虽然不属于识别性商标使用行为,但是,本案涉案商标为驰名商标,由于驰名商标本身的良好声誉,除了具备普通商标的识别功能,还具有广告功能,因此,其禁用权的边界大于专用权,还具有禁止他人淡化式使用该商标的行为意义。被告贵州永红公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒产品的系列名称,用涉案驰名商标来描述自己的产品,会使消费者误以为涉案产品与商标权人贵阳老干妈公司具有某种联系,被告贵州永红公司将“老干妈味”作为一种口味,有可能导致涉案驰名商标的显著性减弱,弱化涉案驰名商标与原告贵阳老干妈公司的唯一对应关系,甚至会导致其名称通用化。因此,被告贵州永红公司标注“老干妈味”字样的行为构成对涉案商标的广告性商标使用。

以上案件审理中的观点是否准确,值得思考。《商标法》第13条第3款为注册驰名商标提供了反淡化保护, 本款暗含对商标使用行为的要求,但上述案件的审理观点将商标使用割裂为“广告性商标使用”和“识别性商标使用”,实为对商标使用原理及驰名商标反淡化机制的误解。使用驰名商标的行为可能导致弱化驰名商标显著性、丑化驰名商标声誉或者不当利用驰名商标声誉,即产生损害驰名商标广告功能的后果,这是驰名商标反淡化保护机制的效果要件,与商标使用行为作为驰名商标反淡化机制的行为要件并不矛盾。换言之,商标使用行为可以产生淡化损害(而不局限于对混淆层面的损害),使用人将驰名商标“用于识别商品来源”与“该等使用产生了淡化驰名商标的后果”不会产生冲突。

驰名商标权本质属于商标权,立法者只是基于保护需求扩大了商标权的保护范围,从“防止消费者混淆可能”到“防止驰名商标的商誉被不当利用”,是商标权的延伸保护。由于都属于对商标权的保护,驰名商标反淡化的结构与注册商标侵权的结构相同,遵循“商标使用—混淆后果或淡化后果—正当使用抗辩”的判定过程。商标权的这种延伸保护没有改变驰名商标权利人作为商标权人控制商标使用行为的基本属性,只是扩大保护了“行为导致的损害后果”(商标功能相应得到扩张)。2006年《美国联邦反淡化法案》( Federal Trademark Dilution Act )第2条第1款规定了“在标识或者字号商务中的商业使用”(commercial use in commerce of a mark or trade name),麦卡锡认为这意味着被控使用行为应为“商标或者字号使用”,“法案非常明确地指出非商标性、非字号性使用被控标识的行为不构成淡化”,“该法案在对《兰哈姆法》43(c)(1)的介绍部分和43(c)(2)(B)&(C)关于弱化、丑化的界定部分两次强调了这一点”。 [8] 这清楚地表明驰名商标反淡化背景中的“使用”亦为商标性使用,与《商标法》第48条中“商标使用”的实质要素相同。

四、信誉承载功能

(一)概念

企业通过使用商标,诚实经营,在消费者群体中建立良好形象,这是积累商誉过程。商誉得到建立和提升之后,反过来能够增加商标的价值,商标是商誉的重要载体,被用于吸引消费者和保持消费者对品牌的忠诚度,从而获取或积累信誉。无论商标是在发挥来源识别功能,还是质量保证功能,或者广告功能,都是积累商誉的过程,积累信誉的手段不限于广告,而是包括各种商业手段,商标具有信誉承载功能。美国《兰哈姆法》将保护商人的投资作为商标保护的立法目的之一,立法报告指出:任何商标法律的目的都是双重的,一是保护公众。公众通过认牌购物,能够获得其真正想要的商品。二是如果商标所有人已经付出精力、时间和金钱向公众推出商品,那么他的投资不能被盗用。 [9] 我国《商标法》第1条也将“维护商标信誉”作为立法目的之一。欧盟法院认为,如果一种被诉行为实质损害了权利人使用商标吸引消费者或者保持忠诚度以积累和获取信誉,则这种使用就损害了商标的信誉承载功能。对此应作严格解释,有法院指出,消费者被引流的事实还不足以说明信息承载功能受损。

(二)争议

就像商标的广告功能一样,任何一个商标都具有信誉承载功能,因为一个商标经过实际使用之后,或多或少都会积累商誉。驰名商标的信誉承载功能最为显著,各国商标法通常以驰名商标反淡化的方式予以其制度化保护。我国《商标法》第13条明确规定,不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。

我国有些法院为普通注册商标的信誉承载功能提供保护,但存在一定争议,主要担心其边界的不确定性会阻碍商品或服务的流通。

“不二家”案

被告将原告的糖果分装到不同包装盒,杭州余杭法院认为这是损害商标信誉承载功能的行为,构成侵权行为。法院指出,商标的功能是商标赖以存在的基础,对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的,不论其是否具有市场混淆的后果,均可以直接认定构成商标侵权行为。虽然被告分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系源于不二家公司,且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识,从相关公众的角度来看,并未产生商品来源混淆的直接后果,但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外,还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能,而被告未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒,且这些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异,因此,被告的分装行为会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉,从而损害涉案商标的信誉承载功能,属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”,构成商标侵权。

同样是杭州市中级人民法院,同样针对平行进口的商品,针对被告不改动商标、商品和包装的行为,杭州市中级人民法院认为不同市场的商品销售行为不会损害商标的信誉承载功能。

“大王”案

法院认为,首先,被告未对平行进口的大王婴儿纸尿裤重新包装,亦未对商标标识进行改变,商品、商标标识与大王制纸会社在日本国内销售的婴儿纸尿裤具有同一性,因此其行为并未损害商标标识来源的功能。

其次,产品存在差异是生产者根据市场的需求,所采取的细分市场的营销手段,而产品的品质则指商品本身所应该具有的质量。不同市场细分情形下的产品对应的是不同的消费习惯与消费层次的消费者,因此其商标所承载的信誉分别体现于不同的消费群体中。相关公众对商标信誉的评价,存在于各个等级、不同销售市场的产品上,不能认为产品分散于不同的销售市场就会损害其商标信誉。虽然被告在所销售产品的中文标签中标识了大王制纸会社在中国国内的进口商、总代理商大王用品公司的网址(而非大王制纸会社的网址),但这不是对商品、商标的改动,并不损害涉案商标品质保证功能及商标所承载的信誉。回渗率仅为婴儿纸尿裤的一个指标并非全部,即便在日本国内销售大王婴儿纸尿裤与中国国内销售的大王婴儿纸尿裤上有所差别,在被告保证了商品的原产性,并未对商品进行任何人为的改动的情形下,商品的质量始终处于大王制纸会社所设置的管控条件下,商标品质保证功能并未受到影响,商标所承载的信誉亦未受到损害。 3j/83c2kVgkPenkDg0OA/7NKiAImPK/4f6kiuoUnfR9rKOG/ZoGw++KRsDwqvaz/

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