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第四节
“全社会”的三种分化模式

法律系统不是“互动”或者“组织”,而是现代“全社会”的子系统。卢曼的“全社会分化”(differentiation of society)理论认为,全社会为了“化约”环境复杂性而内部分化,使系统/环境之分“再进入”自身,形成社会子系统。从系统/环境、平等/不等两组区分看,存在三种全社会分化模式,大致对应三个历史阶段。 [1]

(1) 分割分化(segmental differentiation),即在全社会之内建立若干“平等”的子系统。初民社会基于血缘或地域,“分割”为平等的氏族或部落。由于社会规模有限、文字使用缺乏等,社会沟通主要采取面对面的互动形式。不过,在血缘、地域的限制作用下,初民“共同在场”、共同体验世界,“互动”与“全社会”实际上难以区分。

(2) 分层分化(stratificatory differentiation),即在全社会之内建立若干“不等”的子系统,形成等级秩序。传统社会根据身份,分层为不等的阶层,但阶层内部平等。比如罗马市民一律平等,与奴隶和外邦人不等。在对外不等的基础上,分层模式又按照“上/下”原则将各子系统等级化排列,在“上”的子系统代表全社会的统一性,负责整合全社会。比如印度的种姓制度——婆罗门位于顶端,在全社会中起支配作用;在下的刹帝利、吠舍、首陀罗附属之,依据距离远近取得自身的社会定位。

分层模式是社会演化的产物。一方面,随着初民社会规模的增长,大量社会成员不再面对面互动,只能依靠分层分化,使沟通在全社会层面延续。比如,一个平民与一名贵族,既不必彼此熟识,也不必深入交流,双方只需互相知道身份,就清楚如何打交道了。因此,当所有社会成员分属不同阶层,人际沟通就被化约为阶层之间的沟通,因此扩展到无数“缺席者”。另一方面,随着初民社会复杂性的增长,军事首领、巫师、长老等角色逐渐特定化,社会成员间的差异开始显现。此时,分层模式通过促进高等阶层的内部沟通,以及增强其支配能力,也有助于避免社会撕裂。

(3) 功能分化(functional differentiation),即在全社会之内建立若干地位相等、功能不等的子系统。现代社会分化为各种功能子系统,政治“生产有集体约束力的决定”,宗教“解释不可理解之事”,科学“制造新知识”,教育“培训职业技能”,医疗“照护健康”。 此种功能差异的根源,在于各子系统皆基于固有“代码”展开运作。

功能分化是更为晚近的社会演化成就。在分层社会中,子系统的定位和稳定化取决于其他子系统,相互依赖性强,自我调整能力弱。现代功能子系统则各自承担特定的全社会功能,不受其他子系统运作状态的支配,易于应对高速变迁的外部环境。比如,经济系统只负责社会“短缺的减少”,看不到无关“支付/不支付”的沟通,因此无视高房价引发的政治抗议;但现代经济又面向一切使用“支付/不支付”语言的沟通(比如贷款利率),通过自我调整(比如价格)回应可理解的环境变动。要言之,在功能分化模式下,子系统的独立性和回应性、稳定性和变异性同时得到提高,适应复杂社会的需要。

[1] 参见Niklas Luhmann, The Differentiation of Society ,Stephen Holmes,Charles Larmore(trans.),Columbia University Press,1982,pp.232-238。 rEw7qJjTpbmxhBEgIEen4RAVpnjKfSbpYGelhDZwP3WNvccvOWTXJYWywha9med4



第二章
社会演化与法律系统的“分出”

第一节
分割社会与原始法

原始法(archaic law)与分割模式相协调。如前所述,初民社会根据血缘和地域,分割为平等的氏族和部落。在血缘与地缘之间,前者为首要原则,后者是其延伸。初民社会一切功能的实现,皆以血缘为自然基础、社会支撑和正当性依据。原始的“互惠”经济、“图腾”宗教、“民主”政治无不如此,原始法也不例外,且因此呈现四项特征: [1]

(1)“效力”(validity)之匮乏。在初民的冲突中,各方归属的血缘群体,以及加害者与受害人的亲疏关系,决定了“法”的实体内容。每次冲突的处理结果都不同,说明法律高度依赖社会结构和社会事实,无法宣称普遍的“效力”。

(2)“暴力性”。在血缘原则的作用下,血亲复仇和决斗都充满暴力色彩。原始法以“族群”而非“个人”为基本单位,各种内部纠纷只是不具法律意义的“自我伤害”;但在族群之间,由于既不存在事实性权威,又不存在共同规范,纠纷往往诉诸暴力。

(3)“相互性”,可分“报应”(retribution)和“互惠”(reciprocity)两个方面。由于血缘原则强调亲疏有别,原始法的“相互性”并无平等之意,只是以后续不平等弥补当前不平等的结果。比如复仇往往超出受害范围,引发新的复仇乃至世仇;又如一次性的“双务契约”无法满足初民的需求,只有双方的付出始终处于不平衡状态,才能维持互惠经济。

(4)“仪式化”。初民社会晚期,族群交往日益密切,神明裁判被用于纠纷解决。与巫术一样,“神判”的可接受性来自仪式,而非裁判者的个人声望。在亟须控制暴力的社会发展阶段,法的仪式化有其必然性:只要人们仍然从血缘角度看待纠纷,“理由”就无法促成对裁判的接受,唯一选择是将论证难题转移到无需论证的仪式。

效力之匮乏、暴力性、相互性和仪式化,都是原始法以血缘原则建构社会的后果,表明法律尚未从全社会中分出,必须考虑事实上能否被社会接受、认可和执行。

[1] 参见Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law ,Elizabeth King,Martin Albrow(trans.),Routledge,2014,pp.114-129。 /l7X0l5jNcxoNNYTCxiyZaiytTgMgDh8FQ4shDsbHR0dc6wNiwJ+rMtYG1m6dvZ6

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