第二节
现代宪法的现代属性：效力自赋之法

维系功能分化的社会功能迫令，从时间维度决定了现代宪法的现代属性。与众多宪法史家不同，系统论宪法学者即便并未一概否认古代宪法，也是对现代宪法与古代宪法的“断裂性”给予了特别的重视。“一直要到十八世纪末期，人们才发明……那自此以后被称为‘宪法’的东西。” 诸如1215年《大宪章》这样的古代宪法文件，尽管对于议会制度的形成、人权的保障、法治的早期发展功不可没，却并不被视为现代宪法的起源。

当然，现代宪法之所以体现了“现代性”，既不是因为出现在历史学家眼中的现代时期，也不是因为产生于资产阶级革命，确立了符合资产阶级利益的新原则。“英国革命100多年后，宪法才作为18世纪美国革命和法国革命这两次伟大革命的光辉业绩而产生” ，迪特儿·格林一句话否定了上述两种过度简单的看法。然而，当他区分“经验意义上的宪法”与“规范意义上的宪法”，认为只有后者属于现代宪法的时候；甚至当他进一步补充说明，较之古代宪法，现代宪法在法律体系中占据了至上地位、面向从全社会中分出的专门的政治系统、标志着政治秩序之根本改变的时候，也仍然没有完全抓住现代宪法的“现代性”特质。所有这些描述，都有助于理解现代宪法与古代宪法在形式、内容、功能、效力和社会条件方面的巨大差异，但都未能把握二者具有决定意义的“古今之分”。

现代宪法真正令人惊异的地方，在于它们从效力来源上讲，堪称“无中生有之物”。包括1215年《大宪章》在内，一切古代宪法的效力，都来源于既已存在的传统。这些传统可能是划定了统治范围的古老政治习惯，也可能是遭遇统治者单方面背弃的古老法律，比如规定贵族应当接受“同等人”审判的封建法，或者1100年的《亨利一世宪章》，又或者宣告教会自由和教士特权的教会法。 正如耶利内克（Georg Jellinek）所说，“《大宪章》……并不包含任何新的权利” 。英国1689年的《权利法案》也不例外，这项宪法文件的效力来自此前几个世纪的宪法性惯例，其实质贡献仅仅在于以成文的方式，重申了被詹姆斯二世践踏的议会权利和自由。 而与古代宪法相比，北美从1776年发布《独立宣言》起，无论是以1780年马萨诸塞宪法为代表的州宪法，还是1787年的美国联邦宪法，它们在创制之时都面临一种亘古未有的态势，即其效力无法诉诸任何传统；亟待它们填补的，正是脱离英王主权控制之后的政治法律真空。大革命时期的法国与此类似，自1789年“路易十六对8月5日通过的议会法令和《人权宣言》一概不予批准”之后， 尤其自1793年1月21日路易十六被送上断头台之后，一系列令人眼花缭乱的宪法文件的基本目标已经不是“复兴旧法国”，而是“建立新法国”。它们的效力同样无法诉诸传统，亦即无法诉诸任何可以往前追溯的法秩序基础。

更准确地说，现代宪法的现代性根植于一个具有奠基作用的套套逻辑：它们自己赋予自己效力，它们的效力源于自身。首先，自然之声、理性之光、上帝意志、人民公意、民族历史、文化传统或者社会契约，都不是现代宪法的效力来源。 无论宪法文本的宣示多么真诚，无论其背后的政治哲学和法哲学多么深刻，无论其传递的观念拥有多么坚实的社会基础，都改变不了一项制度事实：在宪法问世之前，这些反映制宪目的的修辞仅仅停留在实证的、规范性的法律体系之外；现代宪法自主选择了自然法学、历史法学或者法政治学的种种叙事，以便赋予自身“宪”的效力和“法”的属性。一切相反的描述都无非立国神话，旨在向法律系统外部转移“效力自赋”的套套逻辑，掩饰现代宪法的悖论性开端。其次，制宪权也不是现代宪法的效力来源。从社会历史的角度看，制宪者从来不可能真正代表全体人民创制宪法；从法律历史的角度看，鉴于任何有效的权力都源于既有的法秩序，而制宪者从一开始就以其创制“最高新法”的姿态与旧秩序彻底决裂，制宪权在宪法生效之前也并不存在。 反倒是制宪权来源于它自己的产品，亦即现代宪法本身；现代宪法在赋予自身效力的同时，也就溯及既往地宣告了制宪者及其制宪权的合宪性。最后，鉴于哈贝马斯程序主义的商谈法哲学影响十分巨大，有必要指出制宪程序同样不是现代宪法的效力来源。这个观点甚至无需严肃论证，瞥一眼“对外贴上了封条”的费城制宪会议就足够了：“代表们穿着呢绒燕尾服，不仅关上房门，而且紧闭窗户，宁可汗流浃背，唯恐隔墙有耳。” 毫无公开性可言的制宪程序，一点没有影响1787年美国宪法的效力。

“效力自赋”的套套逻辑产生了诸多重要后果，标志着现代宪法与古代宪法分道扬镳，在时间维度上取向于未来。 这里只需简要提及：现代宪法不仅赋予自身效力，而且是最高效力，以其为根本法的实证法律体系自此发端；相应于这种具有内部效力层级构造，取消了“自然法/人定法”或者“永恒法/自然法/神法/人法”之分的封闭体系，现代宪法确立了“新法优于旧法”原则，又将自己作为该原则的例外排除适用；现代宪法由此主张乍看之下颇似自然法的不可变更性，却又一面自己规定了变更自己的程序条件，对宪法修改施加自我控制，一面自己发展了判定法律是否符合自己的机构，经由合宪性审查以及为此不得不启动的宪法解释持续更新自己。要言之，现代宪法基于“效力自赋”的根本套套逻辑，形成了更多需要在宪法实践中不断展开的套套逻辑， 从而摆脱了过去的束缚，呈现出无可预知的多重面向和无可消弭的不确定状态，此即其“现代性”所在。

再一次强调，现代宪法的社会功能决定了它“效力自赋”的基本特征和面向未来的现代属性。这是因为，宪法的效力倘若来源于外部，法律系统就将成为附属品，无法实现自主的封闭运作；不论这个外部来源是政治、道德、经济、科学还是宗教，都必然受到宪法的额外加持，成为凌驾于其他功能领域之上的新的社会中心。这也是因为，宪法的运作倘若不是建立在一系列套套逻辑的基础上，从而割断了与过去的关联，面向开放的未来，整个法律系统就从根本上丧失了变动的可能，无法随着社会变迁持续展开自我调整，回应维持诸功能系统动态均衡的全社会需要。所有这一切只有一个后果，即功能分化原则的崩溃。 +Pe5yb/2azwWbjxzedOwn2D2opoxPdpN4hgRGNNq9shn/PQTNDT8rprKr1THuaDS