第一节
现代宪法的社会功能：维系功能分化

如前所述，现代宪法的社会功能分析是系统论宪法学的逻辑起点。在系统论宪法学看来，既有的相关学说存在三项严重缺陷。第一项缺陷涉及“成效”与“功能”之分。前者是宪法之于诸社会子系统的积极影响，后者则是宪法负责满足的整体社会需要，或者说宪法试图解决的全社会问题。那些认为宪法的功能在于保障民主政治、市场经济、法律自治、教育公平、科学自由、医疗发展的学说，都因片面聚焦宪法之于个别社会子系统的成效而犯下范畴错误，错失了宪法在全社会层面不可替代的贡献。第二项缺陷涉及“目的”与“功能”之别。“许多法学著作常常像教皇权威讲话般将法律肩负的社会使命表述成具有必要的道德目的……混淆了功能与目的这两个概念” ，罗杰·科特威尔（Roger Cotterrell）的上述判断同样适用于宪法学。自由主义倾向的宪法学强调，宪法的功能在于限制权力、保障自由，然而宪法岂非也旨在通过形塑“利维坦”式的现代国家，合法垄断古代社会的弥散性权力，使政治权力的触角得以延伸到传统上从未涉足的领域？ 共和主义倾向的宪法学则强调，宪法的功能在于建构国家、整合社会，然而现代宪法究竟旨在缔造千人一面的同质共同体，还是一个由异质个体组成的社会，鼓励人的自由发展和自我实现？ 将规范性的制宪目的等同于事实性的宪法功能，必然由于目的的多样性而误入绝对化的歧途。第三项缺陷涉及宪法功能与现代社会组织原则的关联。除了完全忽略此种关联的观点之外，将宪法功能理解为维护高等阶层统治的学说，至少要面对无视现代宪法确立的“法律面前人人平等”原则，以及现代社会已然发生“从身份到契约”之历史变革的质疑；将宪法功能理解为划定“政治国家/市民社会”界限的学说，也无法避免现代社会远不只是经济性的“市民社会”的批评。 一言以蔽之，现代社会既非由几个阶层构成，亦非由国家和市场、政治和经济两个部分构成。

重新界定宪法的社会功能，首先应当澄清现代社会的组织原则。 以此为前提，才谈得上区分宪法的成效、目的与功能。为了化约人口和资源等外部因素导致的环境复杂性，每个社会都必须按照一定的原则组织起来，也就是都必须按照一定方式，经由内部再分化形成秩序；不同程度的环境复杂性，又迫使不同社会采用不同的组织原则，以不同方式进行内部再分化。初民社会按照“分割分化”原则加以组织，通过横向分出地位平等的诸氏族、诸部落，化约较低程度的环境复杂性；古代社会按照“分层分化”原则加以组织，通过纵向分出地位不等的诸阶级、诸阶层，化约较高程度的环境复杂性；现代社会按照“功能分化”原则加以组织，通过分出政治、经济、法律、宗教、科学、教育、体育、大众传媒等地位平等、功能不等的诸功能系统，化约极高程度的环境复杂性。 ^[1] 抛开“原始宪法”这个法人类学话题不谈，如果承认不论是经验性的宪法还是规范性的宪法，都反映了全社会的基本秩序，那么至少在跨过文明的门槛之后，宪法就一直发挥着维系相应社会组织原则的功能。古代宪法往往涉及君主、贵族、教士、平民之间的利益划分，其功能就在于维系分层分化。

现代宪法的功能则在于维系全社会的功能分化。以承认奴隶制合法性的1787年美国宪法为代表，某些现代宪法确实残留了利益分配的痕迹，但它们已经不是不同社会阶层相互妥协的产物，而是不同经济形态相互竞争的产物。在功能分化原则的主导作用下，作为全社会子系统的严格意义上的阶层逐渐消失了。今天所谓“贫困阶层”“权贵阶层”，不过是指特定经济收入水平或者特定政治参与程度的分散个体，迥异于那种决定了不可改变的身份归属、职业选择、婚恋对象、言行准则、受教育机会和权利义务范围，且将其成员高度整合的古代阶层。现代宪法需要处理的全社会问题，不再是如何根据“上/下”区分安排各阶层之间的关系，使整个社会围绕高等阶层这个“中心”形成稳定的秩序；而是如何保证所有功能子系统都能按照各自的“代码”和“纲要”独立运作，在彼此运行不悖的条件下形成“去中心化”的秩序，使整个社会及其全部人口从各领域的高度专业化和理性化中获益。

由此也就不难说明，为何限制权力或者整合社会，都只是宪法的目的。一方面，现代宪法自诞生之初，就特别强调限制政治权力，这并不是因为政治固有道德上的“恶”性，而是因为现代政治作为强大的功能系统，往往放任“有权/无权”的系统理性侵犯其他功能系统的自治边界，破坏全社会的功能分化。的确，现代宪法通过权力分立的组织法设计，通过赋予公民政治权利和政治自由，在政治系统内部促成国家与政党、公共领域的“中心/边缘”再分化， ^[2] 有效限制了政治权力。但潜藏在权力限制背后的问题导向，则是排除其他社会系统自主运作的障碍，维系全社会的功能分化。是故当功能分化的维系不是要求限制权力，而是要求加强权力的时候，现代宪法也毫不犹豫地做出了符合其全社会使命的选择：罗斯福逼迫美国联邦最高法院调整宪法解释以释放政府干预空间的故事早已耳熟能详，作为“宪法性承诺”，他的《第二权利法案》同样旨在扩大公共权力，抑制自由放任时期资本主义经济持续增长的负外部性。 较之1919年《魏玛宪法》和东德社会主义宪法，德国《基本法》尽管因缺少社会权利条款而饱受诟病， 但为了降低过度膨胀的经济理性之于教育、医疗等社会系统功能发挥的负面影响，保障“公民符合人权之最低生存条件”，该法第20条确立了“社会福利国家原则”，为在家庭政策、教育政策、环境政策、能源供给等领域扩大行政权力创造了宪法前提。 另一方面，现代宪法建构“国家”和“人民”，确立人民主权和民主原则，也并不像它宣称的那样是在全社会层面施加整合，而是仅仅在政治这个次级层面施加整合。在现代宪法框架下，政治固然只有经由公共意志的民主形成过程获得正当性，才能不断产出“有集体约束力的决定”，但现代宪法并没有将其他社会系统纳入民意控制，并没有要求经济、宗教、艺术等领域团结一致、统一行动。恰恰相反，绝大多数现代宪法坚决保障契约自由、信仰自由和艺术自由，明确拒斥政治特有的共识机制跨界运转。

民主政治、市场经济、法律自治和科学研究自由，之所以属于现代宪法的成效，原因仍然在于它们只是功能分化的下位指标。取向于功能分化的现代宪法并不为任何特定社会部门服务，并不试图促进任何特定社会理性的最大化。不受约束的市场经济曾给全世界带来恶果，甚至要为20世纪的两次大战负责，这一点如今几乎没有异议，其教训早已记录在宪法变迁的历史之中。如果观察得更全面一些，不难看出宪法也被用于控制极端的政治民主，以抵御“多数人暴政”，此即各国通过普通法院、宪法法院或者宪法委员会实施的违宪审查制度；不难看出宪法也被用于矫正极端的法律自治，以适应经济社会的发展需要，19世纪晚期以来欧陆的自由法运动和美国的实用主义法学、社会学法学思潮，都聚焦这个问题； 当前尤为重要的，则是在科学研究与捍卫人的尊严、保护生态环境之间划出宪法界限。 从这个意义上讲，所有宪法成效之总和，同样不是现代宪法的功能。为了维系现代社会的功能分化，现代宪法既要构成性地奠定诸社会子系统的自治基础，又要限制诸社会子系统天然的扩张主义倾向，防止它们相互侵犯运作边界，在全社会内部释放离心力量。

[1] 参见Niklas Luhmann， The Differentiation of Society ，Stephen Holmes and Charles Larmore（trans.），Columbia University Press，1982，pp.229-254。

[2] 参见Niklas Luhmann， The Differentiation of Society ，Stephen Holmes，Charles Larmore（trans.），Columbia University Press，1982，pp.166-189。 sV6EgM7Jy/ljDQv0rrLb2B0C7DlHrWLWOIvknj2IKtm2zbjFoNADxjv1b/bcWxQF