第八章
系统论法学的特色与贡献

在当代法律思想谱系中，“自创生”系统论法学特色鲜明、自成一派。

从研究对象看，系统论法学考察法律系统自主界定的法律，而非法学家以分析方式定义的法律。随着本体论哲学的衰落，现代法学普遍放弃了对法律本质的探求，理性法学（古典自然法学）、概念法学、利益法学、实证主义法学、现实主义法学、法社会学、新自然法学各自作为观察者，主观地分析法律的边界。由此造成的后果是，各种法学理论并非讨论同一种意义上的法律，彼此间的争执与批判“顶多使各自的理论武器更为锐利” 。卢曼则认为，由于法律系统本身就是观察者，系统论法学必须进行二阶观察，亦即观察法律系统自主观察的法律，这种法律是唯一的现实存在。

从研究路径看，系统论法学抛弃“上/下”等级图式，以“内/外”平等图式描述现代法的统一性。与前现代的宇宙论一致，古代自然法学诉诸“永恒法/自然法/神法/人定法”的等级。各种现代法学理论，为了描述法律的统一性，同样采用了前现代的路径：理性主义法学诉诸“理性/非理性”“善/恶”“暴力/文明”的高下；实证主义法学诉诸“上位法/下位法”“初级规范/次级规范”的阶序；概念法学、新自然法学诉诸“原则/规则”的层次；利益法学和经济分析法学诉诸“效益”或者“成本—收益”的基础地位。卢曼则认为，不论是具有决定意义的外部原则，还是发挥统摄作用的内部规范，都无法维持法律的统一性。现代法不是建立在特定支点基础上的静态的规则体系，而是动态的运作系统，只能依靠基于“代码”的法律沟通，不断划定“系统/环境”的“内/外”界限，从而再生产自身的统一性。

从研究取向看，系统论法学拒斥规范性，坚守事实性。法理论和法教义学都旨在协助法律系统的运作，都取向于法律系统固有的规范性，亦即对法律主体应当如何行动做出安排。系统论法学则是社会学的分支，不研究那些无法直接从法律运作之中实证观察到的东西，“它的诉求对象是科学本身，而非法律系统”，其“各项概念要能标示各种可被观察的事态”，避免陷入“理念”“价值”“规范”“应然”等描述层次。 不过，与传统的社会学不同，系统论法学没有止步于研究与规范截然对立的事实，而是进一步探索“法律系统如何自主区分事实/规范”这项“事实”，因此并不排斥各种内部视角的法律学说，反而将它们作为法律系统的组成部分加以考察。说得更明白一点，系统论法学观察着法律系统内部各种法律学说对应然的观察。借助二阶观察，卢曼总是见他人所不见。

从研究方法看，较之一般的法社会学，系统论法学不满足于简单套用社会理论的概念或者实证方法。系统论法学不是社会学在法学领域的小试拳脚，恰恰相反，由于自觉地将法律视为全社会的子系统，系统论法学完全能够促进社会学乃至社会理论的发展。系统论法学也不满足于简单分析法与社会。这种提法预设了二者的分离，却无法说清为何全社会仍然可以影响法律。卢曼主张聚焦“社会中的法”，既追问作为环境的全社会如何影响法律系统，又不必模糊二者的分化。毕竟“法律沟通”既区别于其他社会沟通，又是社会沟通的一种类型；全社会既是法律系统的环境，又包含了法律系统。

系统论法学的贡献，在于将法律的“现代性”阐发到了极致，对传统法学思维造成了全方位冲击：（1） 只有在功能分化的现代社会中，法律才呈现系统形态，具有“自创生”属性；（2） 在现代社会中，也只有法律能够稳定规范性预期，因此与道德、宗教、习惯等社会规范彻底分离；（3） 法律系统运作封闭，将“合法/非法”之外的价值排除到环境，无视来自政治、经济、科学、大众媒体的干预；（4） 法律系统认知开放，以“结构耦合”方式与其他系统相互关联，但系统与环境之间不存在“输入/输出”关系，系统际的协调困难也无法克服；（5） 在法律系统内部，现代司法具有决断属性，占据中心地位，不再是立法的附庸和单纯的法律适用；（6） 作为专属法律系统的自我控制机制，“正义”只是负责法律决定形式一致性的“偶联性公式”，无关道德和其他实体价值。

系统论法学的局限与其方法论特色和理论贡献并存。借用卢曼本人的观点，由于使用特殊的复杂区分，系统论法学看到了其他理论没有看到的事物，但其盲点也恰恰源于此种特殊区分，能够被使用另一种区分的二阶观察者察觉。首先，按照“系统/环境”的僵硬二分，法律要么是系统，要么不是系统，遗漏了从无到有的过渡阶段。从经验上看，无论在早期现代社会，还是在法治欠发达的当代国家和地区，法律都存在一种“半自创生”“半系统”的状态，特别表现为未与政治权力和政党意志明确分离。其次，由于取向于“事实”，系统论法学容易止步于描述问题，缺乏批判性和建设性。比如，卢曼揭示了法律与其他系统相互冲突的必然性，论及“自创生”法律系统无视外部诉求，导致了弱势群体的边缘化境遇，但他并没有提出改变这种可悲境遇的理论方案。最后，在飞速变迁的社会现实面前，系统论法学也必须与时俱进。比如，尽管卢曼曾经提及“世界社会的法律系统”，但毕竟没有看到各种法律部门多面向的全球化现象。

卢曼在世时，系统论法学已经走出德国学界，受到英语世界的重视；大量英译著作相继问世，意大利（1987）、美国（1991）、荷兰（1991）还相继召开了专题国际研讨会。 卢曼过世以后，汉语学界的译介工作也如火如荼地推进。更重要的是，经过托依布纳等学者的努力，系统论法学不断向前发展。首先，改进后的系统论法学区分法律系统“自治”程度的差异，认为现代法经历了从自我观察、自我描述、自我组织、自我调整到自我再生产的演化过程，一步一步走向“自创生”。 其次，系统论法学进入法律全球化的研究领域，观察法律在全球层面与经济、科学、体育、医疗、互联网系统的“结构耦合”现象，有力地阐述了新商人法、知识产权法、体育法、卫生法、互联网法律等多元全球体制（regimes）的形成机理，预示着现代法的未来发展趋势。 最后，更具批判性和建设性的“社会宪治”学说兴起，主张扩大基本权利的效力范围，在传统的“政治宪法”之外发展“社会宪法”，进而缓解“系统际”冲突，提升功能系统对边缘人群的“再涵括”能力。 ^[1] 正如下一章将会看到的，在此基础上，“系统论宪法学”日渐成熟。

[1] 参见Gunther Teubner， Constitutional Fragments ： Societal Constitutionalism in Globalization ，Oxford University Press，2012，pp.136-139。 sKl+pDPJqJSIc7dShzx+K50sFzxV+FVlI4jLZECsoVCgsPFD4JJyQr6Yh/xVOMZH