第三节
法律与政治

与民族国家崛起的历史相适应，古典政治哲学将法律与政治视为统一体。从16世纪下半叶开始，为了巩固民族国家的政治主权，实践层面上要求“对法院实施中央集权的政治控制，清除领主权利、教会法、社团法，或者至少是所有适用特殊法律的法庭” ^[1] 。而在理论层面，霍布斯（Thomas Hobbes）从反抗权问题出发，论证法律与政治结盟的必要性，指出如果允许每个人都诉诸自然法和自然理性，法律就会毁掉作为自身前提的和平。直至今日，滥觞于此的“法律的政治概念”仍然深刻地影响着政治学、法学和社会学等研究领域。但也存在另一种截然相反的极端见解，源自对法律扩张现象的观察。鉴于现代社会“不存在没有法律的领域，不存在无法进行法律规制的管理形式，不存在不受调整的恣意与暴力的领地” ^[2] ，19世纪早期的“自由法治国”理念将政治视为法律的附庸，认为政治应当被驯服为纯粹的法律执行者；国家只是法律的建构，旨在以政治方式创造实施法律的社会条件。

系统理论同时批判“法律的政治概念”和“政治的法律概念”，认为现代政治基于有权/无权代码封闭运作，负责生产有集体约束力的决定，与法律彼此分离。首先，法律基于“分权”制度拒绝政治控制，政治否认诉诸反抗权的法律干预；其次，法律沟通依赖法官、律师、法学家的精英知识，政治沟通离不开政党、选举等民主机制；再次，在政治系统的中心，国家主动做出面向公众的一般政治决定，在法律系统的中心，法院“不告不理”，被动做出面向个案的具体裁判决定；复次，主权者进行价值权衡和目标选择等实质性决断，法官凭借程序和主观权利回避类似问题；最后，面对社会变迁，政治迅速展开自我调整，法律则通过事实认定、法律解释和法律论证缓慢发展。

然而，如同法律与经济，法律与政治也在彼此分离的前提下进行结构耦合。前者存在于私法层面，后者存在于公法层面。近代以来，罗马法的“公/私”之分之所以重新得到重视，就是因为政治与经济发生了系统分化，进而与法律分别耦合。现代私法早于现代公法形成，原因之一则在于中世纪晚期，农业贵族虽然在经济领域让步于资产阶级，却迟迟不肯交出政治性的特权和地方性的司法裁判权。直到16世纪，随着贵族阶层陷入财政困境，被迫向中央集权的领土国家转让权力，现代公法才渐具雏形。

现代宪法从根本上促成了法律与政治的结构耦合。1787年的美国宪法试图解决一个全新问题，即在缺乏传统的情况下，如何填补英国殖民者留下的中央权力真空。故与古代英国的宪法性文件不同，美国宪法的效力基于宪法自身，而非历史性的政治习惯。这种新型宪法充满了的悖论和套套逻辑：自己宣称自己的法律属性，而且是最高的合法性；自己确立“新法优于旧法”原则，又将自己排除适用；自己既规定自己不可变更，又设定修正自己的条件和程序；自己设置特定机构和程序，以审查普通法律是否与自己一致。

不过，正是由于悖论和套套逻辑的存在，现代宪法才开启了法律与政治的自主运作和相互间的结构耦合：在法律系统中，宪法被理解为最高制定法，所有法律最终接受司法的合宪性审查；在政治系统中，宪法被视为最高主权的宣称，既是政治统一和稳定的象征，又是授权议会和政府改变政治和法律现状的工具。这样一来，法律独立地生产规范和判决，政治也独立地生产有集体约束力的决定，均排斥道德、习惯、宗教的干预。由此产生的各自的悖论、套套逻辑和恣意，则由两个系统相互加以掩饰和转移：政治决断因法律系统的存在而得到合法化，法律决断因政治主权的存在而获得正当性和强制力。

基于宪法的结构耦合同时限制和提升了政治系统的能力。一方面，宪法排除了政治权力行使方式的诸多可能性，比如贪污受贿、为了巩固统治而垄断经济或者制造恐怖，以及违反宪法原则和程序进行决策；另一方面，只要接受相关限制，政治就能利用实证法，将权力扩展到传统上无法想象的范围，并且不断推翻已有决定。政治系统的成就提升很快引发了不安情绪，以至被迫开启民主化转型，此即1791年美国《权利法案》出台的背景，表明过于强大的权力再生产不能单独依靠宪治的动员能力，必须借助政治系统的内部再分化，即形成官僚制的国家、组织化的政党、自由的公众。 ^[3]

在政治民主化的情况下，较之位于中心且运作封闭的司法，位于法律系统边缘且认知开放的立法更具敏感度优势。进入福利国家时代之后，即便在普通法国家，法律发展也更多地依赖政府和议会的法律制定，而不是法院的案件裁判。 法律与政治的共振效果明显增强：经由政党的媒介，公众意见在议会中得到表达，只要满足法律的相关程序和实体要求，就能转化为具有政治强制力的“立法”规范。但归根结底，由于司法决定了如何适用和解释相关立法，并能够对立法进行违宪审查，政治仍然只能对法律形成“激扰”。

[1] Niklas Luhmann， Law as a Social System ，Klaus A.Ziegert（trans.），Oxford University Press，2008，p.359.

[2] Niklas Luhmann， Law as a Social System ，Klaus A.Ziegert（trans.），Oxford University Press，2008，p.368.

[3] 参见Niklas Luhmann， The Differentiation of Society ，Stephen Holmes，Charles Larmore（trans.），Columbia University Press，1982，pp.138-165。 NDDz7SVtU0F0aEINfxoeVPxSKrUGOizd3/a6i2RGo9N380O+hnNqA3arcW4MkmPQ