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第三节
正义的纯粹“形式性”

在法律系统中,纯粹形式性是正义的典型特征。与自然法的观点不同,正义并非实体价值或者原则。从古希腊开始,正义始终诉诸法律决定的一致性,但现代法律的正义仅仅从形式上要求“相同情况相同处理,不同情况不同处理”。比较起来,简单社会依据无可改变的阶层出身(分配正义),或者高度稳定的公平价格(交换正义),决定何为相同情况,何为不同情况;现代法律的正义虽然也考虑社会结构特别是功能系统的差异(比如区分民事与商事纠纷),却更多地诉诸变动的社会情境,不断将事实大体相同的案件判断为“不同”,反之亦然。 换言之,对于现代法而言,正义具有公式(formula)的特点,没有对相同或者不同预先做出实质性的决定。

纯粹形式性的正义导致法律系统的“偶联性”(contingency)。古代自然法认为,正义之法符合世界的理念或本质,亦即万事万物的必然性或不可能性;古典自然法也主张,正义之法是永恒不变的理性法,维护平等、自由等不可剥夺的人权。然而,理念、本质不依赖现象存在,自由和平等却只能相对界定,理性也随情境变迁不断变动,没有“必然性”或“不可能性”。模态逻辑学将“一切既非必然又非不可能的事物”界定为“偶联性”, 系统论法学借此概念对必然性和不可能性加以双重否定,强调正义之法不仅不必符合“自然”,且其规范性恰好要求与自然而然之事保持距离。应对社会复杂性的加速增长,正义开辟全新可能性的趋势益加明显,在实证化的法律系统中,规范、决定、理由、解释、论证皆获得了可变性。

卢曼由此认为,正义是法律系统的“偶联性公式”。多种现代功能系统中都存在“偶联性公式”,以便“决定不可决定之事”,亦即促成决断。科学中的“有限性”、经济中的“稀缺性”、法律中的“正义”,都既引导着系统的决断,又没有预先决定其内容;既保障了决断的形式一致性,又掩盖了实质上的变异性。进而言之,由于一切决定皆为决断,偶联性公式“不能被理解为成长公式,或者一种关于系统之被期许的发展走向的宣示”:科学总是再生产有限性,经济总是再生产稀缺性;真理总是有限,商品总是稀缺。同样地,法律要么是正义的系统,要么不是。“法律越来越正义”的愿望,“唯有当人们倾向于忽略系统中的成本、负面效应、官能障碍、风险、片里的强化等等事情时,才能够成立”。

然而,正义并非所有法律子系统的偶联性公式。现代议会不断破坏立法决定的一致性,以“法不溯及既往”原则作为弥补,依靠民主政治掩盖其非正义性。在市场经济规律的作用下,价格和供求关系也控制着变化无常的契约。唯有位于法律系统中心的司法,由于远离政治系统和经济系统,必须接受正义的支配。归根结底,正义就是“相同案件相同处理,不同案件不同处理”,体现正义理念的不是立法或契约,而是法院对这些法律纲要的二阶观察。毕竟,变动不居的纲要无法自动适用于个案,司法必须通过既有案件解释其含义。最终决定个案裁判的并非抽象规则,而是法院对本案与前案相同/不同的判断。要言之,司法“中心”借助二阶层次上的正义,审查位于边缘的立法和契约,从而实现整个法律系统的“自我控制”。 01io6NTTqGWEcDr89M39fV/R6hFJJ771TqXyb3wZkRVmwdJ9RgY/PPUULMCzG/t9

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