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第二节
法律系统中的正义

卢曼更为明确地论述专属现代法律系统的正义。

首先,正义是法律系统的自我观察和自我描述,取向于系统的统一性。 如前所述,效力涉及运作层面的统一性,只要每项运作都指涉“现行有效法”,法律就是统一的系统。“正义”则涉及观察和描述层面的统一性,且为法律系统内部的观察和描述,无关外部道德。前现代社会,人们共享伦理观念,且法律与道德尚未分离,道德属性的“正义”保障了法律的统一;在功能分化的现代社会中,道德呈多元化发展,并被合法/非法代码排斥到法律系统之外,其外部观察和描述参差不齐。

其次,正义存在于法律系统的“纲要”层次。法律代码无关正义问题,在不同时间或空间,同样的行为既可能合法,也可能非法;正义涉及合法/非法的判断标准间的关系,即法律纲要的统一性。但正义既不是与刑法、民法、契约并列的纲要,也不是实证法之外的“正当法”,不能直接用于案件裁判。当普通法不符合道德式的正义时,衡平法作为“国王的良心”登场,这种中世纪场景已成遗迹。正是由于正义既非法律代码,亦非普通的法律纲要,因此至今被误解为法律的道德基础乃至全社会的原则。

复次,正义不是从外部调整和控制法律的道德规范。现代法自主吸纳道德价值,不受道德的直接干预。在立法场域,一方面,诸多道德主张标准过高,不被接受为强制性的义务;另一方面,即便某些道德价值在公共领域中形成共识,也必须经由宪法原则和立法程序的双重过滤,才能形成立法规范。在司法场域,道德规范不可能像法律规范那样得到援引,在两造间直接分派合法/非法地位。道德要么像专家知识那样,作为事实进入司法场域;要么在法律论证过程中发挥作用,亦即作为在多项可适用的法律规范之间选择本案裁判规则的理由。

最后,法律系统的正义无法调整和控制环境。法律不能要求政治统治者保持政策连续性,不能统一经济参与者的交易价格,更不能强迫人们信奉同一套伦理学说。 ZbtAhDqEf6JktdEdpmgGgPNV+GkhgUiiy2TTDNczEZWY2M1CEn/w8xbkI/5/rKM1

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