第一节
自然法学说中的正义

自然法上的“正义”可分两种基本类型：“交换正义”与“分配正义”。社会系统理论认为，交换正义起源于分割社会——在地位平等的氏族、部落之间，社会沟通以“相互性”为首要原则，“所取”不应超过“所予”，报复当以伤害程度为限；分配正义起源于分层社会——在地位不等的阶层之间，社会沟通以“各得其所”为首要原则，高等阶层享有特权，低等阶层承担更重的义务与责任。当然，在阶层内部，交换正义依然适用。

在两种前现代社会中，正义均为整个全社会的共同标准。交换正义遍及分割社会的所有功能领域，不仅是法律的基础，也是经济、道德、宗教的基础。原始经济强调“互惠”，原始道德强调“己所不欲，勿施于人”，原始宗教强调以供奉换取庇护。同样地，分配正义主导了分层社会的各种社会关系，贵族不仅拥有法律特权，而且在政治地位、经济资源、道德评价上占据优势，甚至垄断科学知识、艺术标准、神的恩宠。

按照柏拉图、亚里士多德的古代自然法传统，正义尤其表现为与全社会结构相适应的普遍道德。“法律必须合乎正义”，就是必须符合全社会的道德原则，这些道德原则维护着高等阶层的利益与价值观念。如果统治者制定的规则不正义，从实效角度看，可能由于缺乏社会支持而难以实施；从效力角度看，也可能不具备法律的属性。“恶法非法”说的核心，就在于否认非正义规则的法律属性。

但自中世纪晚期始，正义与全社会结构发生分离。古典自然法学家洛克（John Locke）、卢梭（Jean-Jacques Rousseau）、康德（Immanuel Kant）均以“自然状态”而非“社会状态”作为出发点，试图从个人或者主体之间的社会契约中发现正义。康德诉诸主体的方案最为激进，他将社会契约置于先验基础——理性之上，从而完全与事实性的全社会结构分离。 从实质含义上看，尽管古典自然法学家的“正义”仍然具有道德性质，并且是现代宪法的道德基石，但与高等阶层特权相联系的分配正义消失了，交换正义也更多地意味着契约自由，而非中世纪的“公平价格”。

20世纪下半叶，鉴于极权国家利用实证法推行暴政，“新自然法学派”再度调动“恶法非法”说的道德批判潜力。然而，随着功能分化的展开，道德日益多元化，统一的正义观念已然分崩离析。一方面，分配正义在福利国家的政治系统中重生，但不再依据静态的阶层身份，而是依据个人随系统和情境变动的弱势地位；另一方面，交换正义退缩到经济系统中，沦为交易自由的补充，甚至是维持效率的手段。受此影响，在法律与政治、经济系统的“结构耦合”部分，如税法和反垄断法中，分配正义和交换正义仍然活跃；但在法律系统的中心，法院一视同仁地使用条件性纲要，既否认任何特权，也不关心交易各方能否共赢。

新自然法学家无疑看到了正义内涵的变迁。罗尔斯（John Rawls）改进康德诉诸“具有道德禀赋的主体”的社会契约，以“程序主义”假设替代“先验主义”假设，论证了作为“无知之幕”下的理性共识的正义； 富勒（Lon L.Fuller）提出“程序自然法”的概念，注重“内在于法律的道德性”，将实质正义深藏于法律系统有效运转的形式要求之中； 德沃金（Ronald Dworkin）仍然强调正义与道德、政治共识的一致性，但也主张从法律原则、宪法基本权利和普通法的整体性诠释中寻求正义。 总而言之，新自然法学家要么聚焦“形式正义”“程序正义”而非“实质正义”，要么在正义问题上弱化了法律与道德、法律与全社会的关联。 8T4kpDOIqeyKSEAXBcuTJii21StyMr7zFa6Mxol9iKeiwTdY3Sgw8TjA2IwHxP1J