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第三节
“中心”与“边缘”的协同运转

较之占据中心位置的现代司法,现代立法位于法律系统的“边缘”,且与“契约”子系统并行。古代契约附属于立法,是法律的“语义”而非“语法”,比如罗马法上的契约等于一个单纯的“约定”加上一个“债”,后者是“应负担履行义务的法锁”,由立法明确规定。 但在契约自由原则作用下,现代契约与现代立法一样,都是独立的法律再生产机制,都是法律系统的“语法”。尤其自20世纪以来,不仅个人之间法律关系的建立主要依靠契约,在重要的社会组织内部和组织之间,在政治立法“鞭长莫及”的跨国和全球领域,规范性预期的稳定化也越来越仰赖通过契约“自我生产的法律”。

中心与边缘相互分离又协同运转,共同维系了法律系统的内部张力。

第一,中心封闭,边缘开放。在法律系统的边缘,立法和契约面向环境认知开放,形成法律纲要。立法纲要主要是认知政治意志的结果,契约纲要主要是认知经济需求的产物,二者均使法律系统对环境变迁保持敏感。但司法中心具有封闭性,在连接“规范”与“事实”的裁判过程中,道德、政治、经济等外部理由均无直接相关性。

第二,中心必须做出决定,边缘不必。即便在立法不足或约定不明的情况下,法院也要判决所有已经受理的案件。但议会既不必决定私人领域的诸多事项,又不必随时回应公共领域的诸多诉求。同样地,契约自由既保障在任何时刻、与任何人、就任何事订立契约的权利,也保障拒绝缔约的权利。

第三,中心稳定,边缘变动。现代立法脱离神圣和自然的渊源,获得了可变性。“不可变更”的宪法规范,不过意味着严格的修宪程序。契约与无可选择的身份相对,具有打破血缘、阶层所凝固起来的社会关系,不断扩展互动的能力。然而,生效判决哪怕缺乏败诉方的认同,或者遭遇舆论的批评,也不会再予更改。

第四,中心诉诸差异,边缘容纳合意。在民主政治条件下,立法连接公共领域的“商谈”;如果关涉道德、伦理事项,甚至需要基于相同理由的共识。在市场经济条件中,作为私人领域利益博弈的结果,契约也必须基于合意;“重大误解”和“诈欺”等扭曲合意的情况,则将契约置于效力待定的状态。但司法总是取向于差异,法院做出裁判决定的根本保障并非合作和相互理解,而是被告与原告、律师与法官、证人与当事人的不同角色分配,以及各自在诉讼程序上的不同地位分配。

第五,中心分化,边缘不分化。在立法子系统中,尽管政党日益成为表达政治意见的主导力量,但任何公民个人都有平等的参与权利;议长主导议会程序,但不像行政长官那样对下属发号施令。在契约子系统中,缔约者是权利地位平等的主体;生效契约不论标的大小,都具有相同的效力。只有司法子系统内部再分化,且分割、分层、功能分化三种类型并存,形成了不同地域、审级、专业的法院体系。地方与中央法院、初审与上诉法院、普通法院与铁路、海事、军事等专门法院在各自范围内充分行使职权,它们相互之间最多只是监督与被监督的关系,不存在领导与被领导的关系,它们的生效判决都具有终局性。

总而言之,经由“中心/边缘”的内部再分化,法律系统维系了五组内部张力,得以在不脱离环境的同时自创生运作。 FJUm6kOeM+AaWKQGlEm+sxSoH+maVqowyqNtc6LV56b8R0fRTk1KZm8wEQ0VYrjE

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