在现代社会中,司法与立法的分离体现为两种“程序”的分化,得到包括宪法在内的制度保障。立法程序贯彻民主原则,取向于协商、共识;司法程序贯彻竞争原则,取向于辩论、对抗。然而,由于古典政治哲学的影响,作为主权构成要素的立法权,至今仍被视为高于司法权。系统论法学的观点恰好相反:司法位于法律系统的“中心”。
首先,“中心”最终处理法律系统的悖论。立法纲要能够提供合法/非法的判准,展开代码层次的悖论,但不会自动起效。法律系统必须依靠司法自主使用纲要,实际负责“若……则”运算,连接系统认知的事实与规范。现代法律解释学表明,立法规范的多重含义无法借助“立法者意志”获得统一,需由法官解释加以确定。现代法教义学表明,立法规范存在于动态、开放的教义学体系之中,并非孤立命题,其定位依靠法官的选择。法律论证理论暴露出更为尖锐的问题:当一个案件同时适用多条立法规范,司法裁判最终取决于法官的进一步区分,即对本案与既有案件是否相同做出决断。 [1]
其次,“中心”再生产法律系统的统一性。在西方哲学传统上,“统一性”系指事物的所有内部要素皆可溯源唯一的原则、理念或者目的。但在系统论法学视野下,法律统一性不再意味着下级规则来源于上级规则的演绎,而是表明系统回溯既有法律沟通,制造新的法律沟通,在循环、递回的网络中自我再生产。 [2] 这种基于运作差异再生产的法律统一性,只能依靠司法维系。一方面,立法不断制造规范间的矛盾,司法考虑在同样有效的规范之间,何者相对于个案更为适当;另一方面,司法立足当下重构过去和未来,借助法律解释将抽象的立法规范的意义具体扩展到新的案件,并依据对未来后果的预测对其加以确定或调整。在司法审查的场合,法院还基于“上位法”“宪法价值”“立法权限”等法律理由,通过肯定或否定特定立法规则的法律效力,再生产法律系统的统一性。
最后,“中心”维护法律系统的运作封闭。立法面向非法律诉求和实质理由持续开放、不断变更,司法却以其特有的能力抵御环境压力。 至少包括四项能力:(1)“既判力”的终结论证能力。“既决案件不得再起诉”使法官免于无穷无尽的论证,任何质疑生效判决的外部说辞,均无分派合法/非法价值的实际效果。(2)“程序”的规避实质性决定能力。“对抗制诉讼”将真相交由当事各方及其律师进行建构,证据规则将事实与可采信的证据关联,在辩诉交易中,法官甚至通过简单的程序审查就能裁判案件。(3)“组织化”的风险转移能力。作为组织系统的法院转移了个人风险,法官的裁判仅需符合组织的内部规则,就被视同于法院本身的行动。(4)“职业化”的风险吸收能力。由于律师广泛介入诉讼,日常纠纷在正式提交法院之前已经得到法律的过滤;法律顾问对契约进行合规审查,设计避免诉讼的法律手段,以其预防性实践减轻法院裁判的压力。
[1] Niklas Luhmann,“Legal Argumentation:An Analysis of its Form”, Modern Law Review ,1995(3),pp.285-297.
[2] Niklas Luhmann,“The Unity of the Legal System”,in Gunther Teubner(eds.), Autopoietic Law — A New Approach to Law and Society ,Walter de Gruyter,1987,pp.13-35.