第一节
现代司法的“决断”属性

初民社会，立法与司法无法区分：“神判”既是规则创制的过程，又是个案处理的过程；复仇基于族群实力，而非已有规则；“神判”仪式或者复仇行动完结之时，“法律”或者“判决”同时产生。在传统社会，为了防止偏私，保障阶层内部平等，立法与司法初步分化。 但传统司法依附于歧视下等阶层的立法或法律解释，从属于贵族的政治支配权力，以致权利义务、举证责任、证据证明力皆因身份而异。与此同时，立法往往划定可诉诸司法的纠纷范围，比如“有令状才有救济”的格言，就意味着法律只在“打扰国王宁静”时介入干预。 然而，随着现代社会功能分化的展开，法律全面负责规范性预期的稳定化。相应地，普通法系废除令状制度，大陆法系掀起法典化浪潮，“有权利就有救济”成为新的宣言。现代法调整一切社会关系，禁止以立法缺漏为由，拒绝裁判案件。《法国民法典》甚至明确规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝裁判者，得以拒绝审判罪追溯之。”注释法学派应运而生，在近一个世纪的时间里，他们运用形式逻辑和演绎方法，为法官提供既符合立法者原意，又有助于弥补漏洞的成文法解释。

在“禁止拒绝审判”原则下，现代法律系统内部分化，司法子系统与立法子系统相互分离。现代司法具有决断属性，不再是立法的附庸，或对立法规范的单纯适用。施密特以“决断”指称一种机缘性的政治决策行动， 其特征有三：从性质上看，做出决断本身比如何决断更为重要；从来源上看，决断不是既有原则的逻辑演绎；从内容上看，决断的结果未被预先决定，因此并非唯一。现代司法符合上述三项特征：第一，现代社会“禁止拒绝审判”的根本原因在于，法律面向整个全社会，独自稳定规范性预期。任何诉诸法院的纠纷都必须得到明确处理，在两造之间明确分派合法/非法地位，否则社会沟通就会陷入失范（anomie）境地。较之违法泛滥的失序状态，失范的社会危害更为严重，不仅意味着不知他人可能如何行动，而且意味着不知他人应当如何行动，由此导致互动风险急剧上升，全社会系统走向停滞。第二，在阶层身份丧失固化作用的现代社会中，社会变迁异常迅速，面对无可预知的未来，立法规范总是存在漏洞。立法不足与司法全能之间的矛盾，决定了司法常常面对大前提缺失的窘境，不可能是逻辑演绎的过程。第三，现代立法语言的抽象性，消解了司法裁判的确定性。历史上的“令状”归纳了类型有限的案件情境，经验主义的古代司法并无确定性之虞；当法律覆盖所有社会关系，以致立法规范必须使用抽象语言时，法官就很难依据具体情境确定其唯一含义了。

从诉讼常识、裁判实践和时间维度，也可以说明现代司法的决断属性。首先，如果立法预先决定司法，大量纠纷就不会进入法院，“诉讼爆炸”更不可能出现。其次，无论普通法系还是民法法系，立法规范的含义都无法脱离个案抽象地确定，而是必须首先参酌典型案例加以凝练，再在本案中进行确认。 鉴于复杂社会没有完全相同的案件，在此种裁判实践中，立法规范的辐射范围实际上不断发生隐蔽的变动。最后，司法适用立法规范的陈旧观念仅仅涉及两个时间维度——仿佛规范已成过去，未来的事实只要满足其构成要件，就可以与之连接并得出唯一结论。然而，现实之中只存在转瞬即逝的当下，过去和未来都是当下的时间视域（horizon）。法院必须立足当下的具体情境，一方面重构过去的立法规范，另一方面考虑本案裁判的未来影响，进而做出决断。 QFVTLgxO6MH/BessM9oThppjiEIMA2Y5WQKOUx6okr9/H+mbKIrmlrnIclYgdA2J