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第三节
法律作为“条件性纲要”

“纲要”可分目的性纲要(purpose-specific programme)和“若……则”形式的条件性纲要(conditional programme),法律系统要执行其社会功能,就只能使用后者。

目的性纲要诉诸未来才能获知的因果关系,既无法稳定规范性预期,又无法化约法律系统的环境。比如,倘若必须依据裁判的未来后果,而非“构成要件”来判断一项行为是否构成犯罪,法官将无所适从,错漏百出。也可以认为,目的性纲要涉及自然的因果性,适合投资、医疗、行政等决定,这些决定作为“手段”是否符合“目的”,必须接受现实的检验;条件性纲要则涉及人为的因果性,即“法律上的因果关系”,法律系统由此成为繁琐机器(trivial machine),免于环境的检验和操控。

20世纪福利国家的法治困境,正是源于将法律作为实现社会目标的工具。亚里士多德认为“目的”是事物发展的必然终点,现代的“目的”却关乎对未来的想象,其优势在于多样化,不必固守传统路径,劣势则在于主观化或曰意象化(intentionalizing),以及缺乏手段/目的匹配性的准确知识。是故,福利国家为了避免法官恣意裁判,往往在立法规范中设定符合目的之手段,实际上再度采用“若……则”形式。

另一些情况下,福利国家要求法官行使“自由裁量权”,根据立法目的灵活裁判案件。为此法官不得不利用非法律的目的性纲要,特别是关于“事实上的因果关系”的科学或者经验知识,论证裁判的正当性。比如依据“经济条件对儿童成长影响最大”的统计学成果,判决抚养权归属父母双方中收入较高者。这样一来,裁判决定就被暴露在经验批判之下,“唯有职务上的权威,亦即必须做成决定之强制,才使得该决定成为有效” 。换言之,由于必须否定无法达成目标的目的性纲要,裁判效力仍然依赖一种特殊的条件式纲要,即一项权限规范(norm of competence):若判决系由法官依法做出,则判决有效。此时,“纲要化”与“代码化”的区分接近临界点,丧失悖论展开功能,法律事务“退回到那个或许会被观察者成为套套逻辑的状态:法律就是那些被法律标示为法律的东西” w+WW0bBDKy5bzesQzxDtp/02IzNLo31kv1QFP6gwjaltYmGllB7F2TTzW4OeqP8O

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