第二节
纲要化：悖论展开与认知开放

正如卢曼所说：“代码不具有单纯凭借自身而生存的能力……它们唯有借助一项进一步的区分，才能以自我再制的方式具有生产性。” 为了维持法律系统的持续运转，首先必须在法律系统的另一种结构层次上，即纲要（programme）层次上进一步做出区分，从而展开（unfolding）悖论。此处所谓“纲要”，是补充代码的“语意”和使用代码的条件，亦即分派合法/非法价值的判准（criterion）。

“纲要”层次的悖论展开过程，可以构造为对应的五个逻辑步骤：（1） 借助“纲要”区分法律与非法律，如抽象地规定有效的契约只关乎当事人的合意；（2） 在具体个案中，可能运用“纲要”确认既有法律，展开“合法即合法”的套套逻辑，如劳动者一方虽然反悔，但劳动契约因存在合意而被确认有效；（3） 继而可能依据另一项“纲要”，否定先前认定为合法的行为，展开“合法即非法”的悖论，如裁定一项虽然达成合意，但工时约定过长的劳动契约无效；（4） 套套逻辑与悖论相联结，造成逻辑上禁止的矛盾，如由于达成合意的契约先后被确认和否认，因此“既有效又无效”；（5） 引入进一步的“纲要”排除矛盾，如关于特定契约有效标准的强制性规定。

前现代法律也存在纲要化（programming）现象，但或者以放弃全社会的普遍法律化为前提，或者以法律纲要与全社会结构的依附关系为代价。 前者如古罗马和中世纪英国，只处理合乎“程式”或者“令状”的纠纷；后者如中世纪欧洲大陆，法律纲要以“自然法”形态出现，反映了高等阶层在政治地位、劳动分工、土地所有等方面的社会优势。只有现代法律纲要不仅扩展到整个全社会，而且脱离具体社会脉络实证化。在功能分化的背景下，一方面，各种功能系统均以固有纲要衔接固有代码，政治以“意识形态”区分有权/无权，经济以“价格”区分支付/不支付，科学以“方法论”区分真理/非真理，法律则以“权利”区分合法/非法。另一方面，法律系统借助法律纲要，自己处理自己的效力问题， 比如“新法废除旧法”作为法律纲要，决定了不同时间产生的法律纲要何者有效。

“纲要化”不仅具有展开法律悖论的作用，而且通过促成法律系统的“认知开放”，弥补了“代码化”造成的“运作封闭”。 在代码层次上，法律系统无视环境，无视合法/非法以外的任何价值，具有确定性；在纲要层次上，法律系统认知环境，“汲取”非法律价值，具有变异性。纲要层次保障了系统的“学习”能力，使之不至于在获得自主性的同时，丧失对于环境的适应性和敏感度。比如，借助“立法”纲要，法律得以“认知”政治系统的诉求，特别是政治公共领域的民主意志和民主意见；借助“契约”纲要，法律得以“认知”经济系统的需要，特别是市场经济领域的供求关系。没有这些内部纲要，任何环境因素都不能被法律系统识别，不能形成推动法律系统变迁的契机。

但法律系统并非经由“纲要化”而与环境“融合”，无法“如其所是”地认知其环境。首先，由于法律纲要的实际含义只能依靠系统自身界定，诸多日常经验遭到扭曲。比如“动机”“故意”“因果关系”等刑法术语，“善意”等民法术语，都与日常语言存在差异。其次，由于各种法律纲要构成相互关联的循环，诸多社会诉求遭到排斥。比如，高利贷契约虽然有助于解决民间融资问题，但因违反强行法规定而不受法律保护。再次，由于法律纲要的固有特点，诸多社会问题遭到无视。比如，现代法只救济或大或小的现实权利侵害，无法控制或有或无的潜在风险。 最后，法律纲要拒绝认知诸多社会事件，比如民事案件“不告不理”，又如超过时效的债务只是“自然债务”。归根结底，法律系统无法全面认知环境，所认知的环境也不是客观存在，而是法律纲要的主观建构。

尽管如此，法律系统的结构还是呈现鲜明的两面性：从“代码”角度看，法律是封闭和确定的；从“纲要”角度看，法律是开放和变异的。系统论法学对于法律结构两面性的揭示，超越了“形式主义法学”与“现实主义法学”之争，也符合现代人的法律意识，即一方面不允许法院诉诸合法/非法以外的价值，另一方面却在较高程度上容忍判决可预测性的缺乏。 b1mGcKOxrAjqGa2ZZ1MHo4KOtx+zU+KbIAwJ2bNFeKupRq3zb4GdxOU2dE/V5fuO