第一种结构是引导法律沟通的价值——代码(code)。在“自创生”社会系统理论中,代码特指现代功能系统固有的首要“区分”,由一组“对称”的价值构成。 政治系统的代码为“有权/无权”,经济系统的代码为“支付/不支付”,科学系统的代码为“真理/非真理”,教育系统的代码为“成绩好/成绩差”,大众传媒的代码为“新闻/非新闻”,医疗系统的代码为“疾病/健康”,宗教系统的代码为“内在性/超越性”,艺术系统的代码为“美/丑”。法律系统也二元“代码化”(coding),拒不考虑“合法/非法”之外的第三种价值。
这是高度或然性的社会演化成就。首先,前现代社会都对法律的“代码化”保持警惕,在处理规范性预期冲突时,往往回避非此即彼、非黑即白的合法/非法决定,偏好以调解方式缓和冲突,维护社会团结。比如,古代中国的州县长官常常主持“父母官式的诉讼”,以“教谕式的调停”显示超然公正的立场。 其次,如果必须在相互冲突的规范性预期之间做出决断,诉诸合法/非法代码也不是什么讨巧的选择。原始法的方案是神判仪式,以“神意”作为决断依据;传统法基于社会结构,对合乎伦理或具可执行力者予以正面评价;只有现代法完全基于合法/非法的内部区分进行二阶观察(second-order observation)。当诉讼双方相互指责违法或违约时,现代法官独立地在二阶层次上重新审视,全然不考虑哪一种规范性预期更可能得到社会的外部支持。最后,现代社会也可能拒斥法律的“代码化”。16世纪的“国家理性”学说主张,主权者必须放弃惩戒某些非法行为,以免危及和平或者统治地位; 18世纪的“浪漫主义”思潮反抗合法/非法二分,倡导“非利己的犯罪”; 19世纪以来,梭罗、甘地、马丁·路德·金鼓励通过“公民不服从”,提醒国家注意合法/非法之外的价值 ;20世纪的德国法学家卡尔·施密特(Carl Schmitt)也认为,主权者有权决定法律的“例外状态” 。不过,通过制定《紧急状态法》等方式,现代法始终尝试以“代码化”消解对代码的反动。
“代码化”决定性地确保了现代法律系统的运作封闭。从外部关系看,基于代码的法律沟通产生“划界”效应,排除合法/非法以外的所有第三种价值,形成了“系统/环境”(法律/非法律)的“不对称”区分。在这组区分中,“系统”一面能够衔接后续的法律沟通,“环境”则构成“未标记的空间”,没有法律沟通进行。因此,政治权力的保持、经济利益的增长、大众传媒的舆论,以及道德、宗教、科学上的各种理由,都丧失了与法律的直接相关性。从内部关系看,合法/非法代码是一组“对称”的区分,两面都有衔接能力。换言之,合法/非法区分可以“再进入”自身,或者确认对某种行为的既有法律评价,或者使“合法”变成“非法”,“非法”变成“合法”。比如,“合法”持有的枪支可能被“非法”使用,又如犯罪必须被“合法”认定和处罚。如同中国道家所谓“阴/阳”,法律代码的两面可以但也只能相互跨越,相互转换。内外关系的结合,共同造就了法律系统动态的运作封闭:
“系统形式的不对称性以及代码形式的对称性,必须在系统中共同发挥作用。系统形式的不对称性,即使当系统的运作以环境为导向时,仍然确保了系统的封闭性。代码的对称性则为持续地跨越那由代码所标示之界限的动作,提供了保障。”
“代码化”的重要后果之一,在于导致了法律系统的“悖论”“套套逻辑”和“矛盾”。 (1) 悖论(paradox)是一种无法区别的状态,即在一组区分的二值之间,一旦选择其中一个,就会立刻陷入对立面。典型如“说谎者悖论”:克里特岛的埃皮曼尼德斯说,所有克里特岛人都是说谎者。形成悖论的充分条件有二:一为“自我指涉”,即陈述包含了陈述者自身,如埃皮曼尼德斯就是克里特岛人;二为“唯一区分”,如整个陈述只涉及说谎/不说谎之分。法律系统基于合法/非法的唯一区分,将所有第三种价值排除到环境,使系统内部实现自我指涉,因此无法避免“合法即非法”的悖论。(2) 套套逻辑(tautology)是一种隐蔽的悖论,“宣称一个差别,它同时又要在这个差别上宣称,这个差别不是差别”。法律的套套逻辑可以表述为“合法即合法”。这个命题看似同义反复,没有宣称差别,实则不然。只有区分“合法=合法”/“合法≠合法”,才可以标示出“合法=合法”。(3) 当狭义的悖论“合法即非法”,与套套逻辑“合法即合法”相互联结,就形成逻辑上禁止的矛盾(contradiction):在同一个共同体中,在某个时刻、对于某些成员而言合法的行为,在另一时刻、对于另一些成员来说却非法。“一项行为既合法又非法”,同样是无法区别的状态,属于广义的悖论。
法律悖论可以构造为五个逻辑步骤:(1) 合法/非法以外的第三种价值被排除,“法律”与“非法律”得以区分,“法律”得到标示;(2) 根据法律,某些行为被确认为“合法”,呈现“合法即合法”的套套逻辑;(3) 上述“合法”行为可能遭到否定,呈现“合法即非法”的悖论;(4) 套套逻辑与悖论相联结,一项行为呈现“既合法又非法”的矛盾;(5) 矛盾必须再被否定,即呈现“合法”并非“非法”。 此种构造深刻地表明,现代法律系统必须面对层出不穷的悖论,无法从“原则”出发层层演绎,在演化上概率极低;同时也表明,仅仅基于二元代码封闭运作,法律系统将很快陷于停滞。