第三章
稳定规范性预期
——法律系统的功能

第一节
既有的法律功能学说

法律经过长期演化，最终从全社会中分出成为自创生系统，是为了执行何种社会功能？既有学说提供了多种答案，从行为预测、行为控制、行为矫正、纠纷解决直到社会整合，不一而足。但从系统论法学的视角看，这些功能有的并非专属于法律，有的超出了法律的实际能力，且没有一项准确把握了法的“现代性”。

首先，法律只是预测他人行为的依据之一，而且并不可靠。较之其他依据如习惯，法律面向社会沟通容易出现障碍的环节，而非“一向如此”的内容。法律也并不总能得到遵守，正如凯尔森（Hans Kelsen）早已说明的，有效的法律不等于实施良好的法律。

其次，某些法律规范的确凭借惩戒威胁“控制”行为，但“扩展”行动多样性和“赋予”行为能力，才是法的现代性所在。比如，没有所有权、契约、法人等法律制度，交易活动就不可能大规模展开，现代的市场经济就不可能正常运行。按照诺内特（Philippe Nonet）和塞尔兹尼克（Philip Selznick）的类型划分，现代法主要属于“自治型法”和“回应型法”，与以公共安全为首要目的、以刑法为关注中心的传统“压制型法”截然不同； 哈特（H.L.A.Hart）也指出，在现代法上，“授权性规范”显著增加，“强制性规范”相对减少。

再次，大量现代法虽然对特定行为予以负面评价，却允许行动者从成本—收益角度做出决定，并无矫正意图。比如，排污权的市场化机制允许企业通过购买指标，突破环境法的一般规定；又如，交通法规允许以缴纳罚款为代价在限行期间驾车。

复次，法律和政治决策、市场分配、学校教育、医院治疗一样，只是解决纠纷的社会手段之一。实际上，现代司法处理的，是运用法律规范建构、依靠合法证据支撑的法律冲突，而非日常冲突本身。马克思主义法学和批判法学运动甚至揭示出，许多纠纷恰恰是法律的产物，比如没有保护私有产权的法律，就不会有无产阶级与资产阶级的矛盾。

最后，现代社会既不存在一致认可的价值，也不存在奠定“社会整合”基础的法律。宪法对自由权的宣称，与其说凝聚了社会的共识，不如说承认了社会的差异；法律层面的种族平等，也远未保障经济收入、政治地位、教育水平的实质平等。

为了克服既有学说的缺陷，必须区分法律系统的功能（function）与成效（performance）。“功能”描述系统之于全社会的贡献，“成效”描述系统之于其他系统的贡献。 ^[1] 法律可能具有保障政治稳定、经济发展、科学繁荣、宗教自由乃至帮助法学研究者谋生等多种成效，但不能替代政治做出“集体决策”，不能替代经济“减少稀缺”，不能替代科学“制造真理”。法律成效的匮乏可能造成某种特定困难，但由于法律与政治、经济、科学一样，都只负责一个社会问题，执行一项社会功能，法律功能的失灵将导致现代社会无法运转。

[1] 参见Niklas Luhmann， The Differentiation of Society ，Stephen Holmes，Charles Larmore（trans.），Columbia University Press，1982，p.238。 1RzJVz4L9pj8yiGiWTAEkOsqNPBNtLfH2gxOGlkEoFO8A3xHAMWn1VugSk6XCecy