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第三章
稳定规范性预期
——法律系统的功能

第一节
既有的法律功能学说

法律经过长期演化,最终从全社会中分出成为自创生系统,是为了执行何种社会功能?既有学说提供了多种答案,从行为预测、行为控制、行为矫正、纠纷解决直到社会整合,不一而足。但从系统论法学的视角看,这些功能有的并非专属于法律,有的超出了法律的实际能力,且没有一项准确把握了法的“现代性”。

首先,法律只是预测他人行为的依据之一,而且并不可靠。较之其他依据如习惯,法律面向社会沟通容易出现障碍的环节,而非“一向如此”的内容。法律也并不总能得到遵守,正如凯尔森(Hans Kelsen)早已说明的,有效的法律不等于实施良好的法律。

其次,某些法律规范的确凭借惩戒威胁“控制”行为,但“扩展”行动多样性和“赋予”行为能力,才是法的现代性所在。比如,没有所有权、契约、法人等法律制度,交易活动就不可能大规模展开,现代的市场经济就不可能正常运行。按照诺内特(Philippe Nonet)和塞尔兹尼克(Philip Selznick)的类型划分,现代法主要属于“自治型法”和“回应型法”,与以公共安全为首要目的、以刑法为关注中心的传统“压制型法”截然不同; 哈特(H.L.A.Hart)也指出,在现代法上,“授权性规范”显著增加,“强制性规范”相对减少。

再次,大量现代法虽然对特定行为予以负面评价,却允许行动者从成本—收益角度做出决定,并无矫正意图。比如,排污权的市场化机制允许企业通过购买指标,突破环境法的一般规定;又如,交通法规允许以缴纳罚款为代价在限行期间驾车。

复次,法律和政治决策、市场分配、学校教育、医院治疗一样,只是解决纠纷的社会手段之一。实际上,现代司法处理的,是运用法律规范建构、依靠合法证据支撑的法律冲突,而非日常冲突本身。马克思主义法学和批判法学运动甚至揭示出,许多纠纷恰恰是法律的产物,比如没有保护私有产权的法律,就不会有无产阶级与资产阶级的矛盾。

最后,现代社会既不存在一致认可的价值,也不存在奠定“社会整合”基础的法律。宪法对自由权的宣称,与其说凝聚了社会的共识,不如说承认了社会的差异;法律层面的种族平等,也远未保障经济收入、政治地位、教育水平的实质平等。

为了克服既有学说的缺陷,必须区分法律系统的功能(function)与成效(performance)。“功能”描述系统之于全社会的贡献,“成效”描述系统之于其他系统的贡献。 [1] 法律可能具有保障政治稳定、经济发展、科学繁荣、宗教自由乃至帮助法学研究者谋生等多种成效,但不能替代政治做出“集体决策”,不能替代经济“减少稀缺”,不能替代科学“制造真理”。法律成效的匮乏可能造成某种特定困难,但由于法律与政治、经济、科学一样,都只负责一个社会问题,执行一项社会功能,法律功能的失灵将导致现代社会无法运转。

[1] 参见Niklas Luhmann, The Differentiation of Society ,Stephen Holmes,Charles Larmore(trans.),Columbia University Press,1982,p.238。 3NKs6BwYr2FydbOEPm7wlvJgNQybQwmbS+Zh9/5D8uIOWZwX8Hpk3J9DD6xUyxOa

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