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第四节
法律的演化:变异、选择与再稳定化

法与社会“共生共变”,但并非只是为了适应社会变迁而被动演化。在演化过程中,法律自身的变异(variation)、选择(selection)和再稳定化(re-stabilization)发挥了首要作用,每个演化阶段都受益于既有法律素材的积累,接续了既有法律机制的运转,现代法则完全自主演化。达尔文进化论在此提供了分析框架,其中“变异”涉及法律要素的更新,“选择”涉及法律结构(规则)的建立,“再稳定化”涉及法律统一性的重构,均不受外部操控。

(1) 古代法以个案方式处理冲突,“变异”与“选择”无法区分。 每次冲突都受具体社会情境特别是涉事血缘群体的实力影响,法律要素不断变异;冲突解决依靠事后规则的创制,而非既有规则的选择。直到类似冲突频繁发生,且出现了“裁判者”和作为社会记忆的“文字”,才有必要和可能储存个案处理的经验。然而,初民社会的裁判者以“占卜”方式使用文字,旨在保存过去的“决疑”知识,并无指引未来生活的目的。 是故,即便在原始法的晚期阶段,面向未来、具有情境不变性、可重复使用的规则仍然十分罕见。

(2) 当裁判者角色随着阶层分化固定下来,就可能形成相对独立于社会环境的裁判系统,原始法也向“前现代高等文明的法”演进。裁判系统的出现至少意味着三项演化成就:首先,高等阶层垄断法官角色,利用权限规范和程序,在并无共识之处宣称代表共识、排除歧见,专门化的规则自此发端。其次,当事各方被迫皆以法律为辩护依据,可能暴露规则间的矛盾,形成变异的契机;法官独立于亲友关系等社会情势,对规则适用进行决断,构成选择的过程;“变异”与“选择”发生分离,法律要素的变动不再总是导致法律结构的明显更新。最后,由于裁判决定不能针对个案和个人,普遍性的法学概念可能成为论证基础。罗马法学甚至开始使用超越个案情境的抽象概念,孕育着一种对抗道德、常识和日常语言的法律文化。

但即便是罗马法学家,也并不检验“法命题”的一致性,并不承认抽离个案具体特征的法律体系,并不认为规则只要符合体系即有“效力”。他们预设法律恒定不变,没有“新法优于旧法”的思想,通过拟制(fiction)解决新型案件。中世纪普通法也大量使用拟制,仍然不能解决的案件则被视为“例外”,诉诸“衡平”,不会轻易创设新规则并重构法律体系。所有这一切都表明,在传统法律秩序中,“再稳定化”与“选择”机制尚未分离。

(3) 通过诉诸“体系”的自主反思,容纳变异的法律素材和被选择的新规则,以便实现法律的“再稳定化”,这种做法始于中世纪晚期的欧洲,得益于印刷术的普及。此前,规则与注释、特权与个别义务、令状与诉权虽然已经得到文字记录,但法律主要以零散的格言形式口耳相传。印刷术使法律素材得以汇编和广泛传布,将其庞杂矛盾摆上台面,才刺激了简化和整理的需要;相应地,法律教义学(legal dogmatics)也才与实务分离,关注法律的体系性和历史融贯性。19世纪,概念法学崛起,法律的反思性进一步增长:整个法律系统都以“原则”和“体系”的方式加以把握;新的规则被“解释”为抽象原则的具体实现,进而整合到体系之中,不具“可建构性”者遭到排斥。20世纪,层出不穷的立法加速了法律发展,法律的体系性能够不再依靠解释达成,形式性的“效力”又替代实质性的“原则”,将高速变迁的法律不断再稳定化。随着“效力体系”替代“价值体系”,法的自主演化彻底实现,法律系统独立于宗教教义、伦理道德、政治意识形态,从全社会中分出。 jnJp5ehEG65qunDbrOFwRKHi1let8TrQi9tWt+4qfPOagB2MI+q1muoaW9waBHQo

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