中国、印度、伊斯兰、古希腊—罗马等前现代高等文明的法(law of pre-modern high cultures)与分层模式相协调。 [1] “阶层内平等”和“阶层间不等”的原则,决定了其与原始法的差异。
(1) 由于平等对待同一阶层的所有成员,法律在一定范围内获得了效力。立法者负责颁布一般性的规范,由与之职权分离的裁判者严格适用,血缘关系不再直接左右法律。
(2) 由于高等阶层支配低等阶层,法律在一定程度上消弭了暴力。刑罚操于政治统治者之手,私斗被视为威胁秩序和挑衅公权,私刑也受到严格限制。
(3) 由于各阶层地位迥异,“相互性”不再是法律的主导原则。实体法上,类似“礼不下庶人,刑不上大夫”的差别待遇广泛存在;程序法上,高等阶层优势明显,比如在事实不清时应做有利于贵族的判决,又如贵族证言具有更高证明力。
(4) 由于裁判者拥有高等阶层赋予的权威,纠纷处理的仪式化色彩也逐渐褪去。1215年,第四次拉特兰宗教会议禁止教士参加神明裁判,欧洲司法开启了世俗化的进程。英国发展出陪审团审判,欧洲大陆则以纠问制查明事实。
然而,“前现代高等文明的法”严重依附于全社会的等级结构,仍未形成独立的系统。首先,高等阶层总是对立法和司法施加更大影响。即便在平民享有立法权的“共和”时期,罗马贵族也通过垄断法律知识和为裁判官提供咨询,实际掌握着法律。 其次,低等阶层被排斥到城市边缘和乡村,对法律几无需求;普遍的不识字状况,更使他们难以参与渐趋组织化和专业化的法律发展。再次,法律并未遍及全社会,而是拒绝处理大多数纠纷。比如在英国历史上,“无令状则无救济”的情况一直持续到19世纪中叶。高等级阶层通过控制诉讼机会,在法律领域维系阶层分化。最后,国王、教会、领主多种司法管辖权并存,法律运转或受制于宗教的势力,或受制于政治的区域性,根本上仍与个别的社会情势紧密联系。
[1] 参见Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law ,Elizabeth King,Martin Albrow(trans.),Routledge,2014,pp.129-147。