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第二章
社会演化与法律系统的“分出”

第一节
分割社会与原始法

原始法(archaic law)与分割模式相协调。如前所述,初民社会根据血缘和地域,分割为平等的氏族和部落。在血缘与地缘之间,前者为首要原则,后者是其延伸。初民社会一切功能的实现,皆以血缘为自然基础、社会支撑和正当性依据。原始的“互惠”经济、“图腾”宗教、“民主”政治无不如此,原始法也不例外,且因此呈现四项特征: [1]

(1)“效力”(validity)之匮乏。在初民的冲突中,各方归属的血缘群体,以及加害者与受害人的亲疏关系,决定了“法”的实体内容。每次冲突的处理结果都不同,说明法律高度依赖社会结构和社会事实,无法宣称普遍的“效力”。

(2)“暴力性”。在血缘原则的作用下,血亲复仇和决斗都充满暴力色彩。原始法以“族群”而非“个人”为基本单位,各种内部纠纷只是不具法律意义的“自我伤害”;但在族群之间,由于既不存在事实性权威,又不存在共同规范,纠纷往往诉诸暴力。

(3)“相互性”,可分“报应”(retribution)和“互惠”(reciprocity)两个方面。由于血缘原则强调亲疏有别,原始法的“相互性”并无平等之意,只是以后续不平等弥补当前不平等的结果。比如复仇往往超出受害范围,引发新的复仇乃至世仇;又如一次性的“双务契约”无法满足初民的需求,只有双方的付出始终处于不平衡状态,才能维持互惠经济。

(4)“仪式化”。初民社会晚期,族群交往日益密切,神明裁判被用于纠纷解决。与巫术一样,“神判”的可接受性来自仪式,而非裁判者的个人声望。在亟须控制暴力的社会发展阶段,法的仪式化有其必然性:只要人们仍然从血缘角度看待纠纷,“理由”就无法促成对裁判的接受,唯一选择是将论证难题转移到无需论证的仪式。

效力之匮乏、暴力性、相互性和仪式化,都是原始法以血缘原则建构社会的后果,表明法律尚未从全社会中分出,必须考虑事实上能否被社会接受、认可和执行。

[1] 参见Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law ,Elizabeth King,Martin Albrow(trans.),Routledge,2014,pp.114-129。 70G2ll9Ntigkgq4Ivx198OmXfqDv2Xkb5hMtTENnJEXhKWBGq8JjB1pQSkqD4pzo

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