法治是如何形成的
——《寻找法律的印迹》

任何动物，为了生存与发展，必须有自己种群或隐含或公开的行为法则或规范。老虎有自己的领地意识，如果用文字表述出来，就是“私人领地神圣不可侵犯”。人类作为一种群居动物，许多人在一起共同生活，更需要这种法则或规范。对于更早的人类如何形成这些法则和规范，以现有的考古技术水平已无法追究了。但自从进入农业社会以来，阶级分化、国家出现，这时成文的法律就出现了。法律正是规范人们的行为、协调人与人之间关系、处理人与人之间冲突的规则。从那时的法律到今天的法治社会，人类已经走了近一万年的历程。想了解最早的成文法如何发展为今天复杂的法律体系，可以阅读余定宇先生的《寻找法律的印迹》（法律出版社，2004年）。

智人走出非洲，首先定居在欧亚交会的地中海沿岸，城市、国家在这里形成，最早的法律也在这里出现。这本书的第一章《地中海沿岸——法律的足印》正是介绍人类早期法律史的。最早的成文的法律是在国家出现后才有的，但最早的“权利”“公正”这类法律意识来自人的本能，正如老虎的“领地”意识一样。20世纪初，德国人类学家谢贝斯塔在非洲探险时发现，俾格米人有采摘尼格罗人种植的香蕉的权利，而其他人没有。这源于俾格米人最早发现了香蕉可食用，并告知尼格罗人。因此，他们获得这种权利就是公正的。“权利”“公正”这些法律最核心的概念正源于和老虎一样的本能。5 500年前，出现在尼罗河三角洲的古埃及是世界上第一个国家。这里的纸莎草纸文献留下了一位农民关于“法律正义”的演讲。这位农民的货物被一位税务官吏勒索并抢劫。农民上诉，在法老王面前，他讲了“法律就是正义”的道理，说明没有这一点，就无法统治下去。于是他赢了。人类第一部成文的法律出现在4 300年前的古巴比伦（今伊拉克），这就是1901年法国考古队发现的《汉谟拉比法典》。当时巴比伦农业发达，建筑艺术、天文历法、数学、文字成就辉煌，还产生了《汉谟拉比法典》。《汉谟拉比法典》刻在一块高2.5米、宽50厘米的黑色玄武岩大石柱上。《汉谟拉比法典》一开始就是汉谟拉比王庄严的声明：“我在这块土地上创立法和公正，在这时光里我使人们幸福。”《汉谟拉比法典》共282条，包括了现代的刑法、民商法和劳工法、社会法等丰富的内容。在约4 000年前，生活在迦南（今巴勒斯坦）的希伯来人又有了一部法律——《摩西十诫》，之后演绎成犹太人权威律法《犹太法典》。《摩西十诫》是人类第二部成文法律。近3 000年前，犹太人中出现了一个智慧的所罗门王。两个女人争儿子，所罗门王建议把这个孩子切为两半，一人一半，亲生母亲不忍，宁可放弃，冒名母亲则同意，由此所罗门王把这个孩子交给亲生母亲。这维护了法律的公正，成为以后的楷模。在古希腊的雅典，希腊神话所记载的俄瑞斯忒斯谋杀母后和继父的案子中，已具备了现代法庭制度的所有要素：原告、被告、检控官、辩护人、陪审团、合议庭；有合理的司法程序，有公正的法官，有双方平等的诉讼辩论，更有根据法律正义的法官“自由裁量权”。这套程序影响了全世界。在索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》中也说明了法是天理和人情，“恶法非法”。古希腊的“自然法学”和“民主政治”成为最宝贵的遗产。苏格拉底慨然赴死体现了公民要履行“守法义务”的职责。

离开古希腊，来到古罗马及以后，这正是第二章《古罗马废墟——法律的沉埋》的内容。古希腊之后，辉煌700年的古罗马弘扬了法律正义的精神。矗立在罗马法院广场上的正义女神一手执剑一手持天平，后刻有一句古罗马法律格言：“为了正义，哪怕它天崩地裂。”在罗马司法官的大厅里有罗马法律史上著名的法学家西塞罗、帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗等的石雕像。其中西塞罗研究和整理了大量古希腊和古罗马的法律文献，把自然法学引入罗马，设计了从立法、行政、司法到诉讼、监察一整套法律制度，这些成为古罗马留给我们的最珍贵的遗产。古罗马优秀的辩护律师普利尼为他受诬告的朋友辩护。他提出了“正义从未要求任何人揭露自己的犯罪！他有权保持沉默”。这就是至今仍作为准则的被告人的“沉默权”。他用“公平正义”和“恶法非法”征服了所有富有正义感的法官从而获胜。罗马的兴衰与法律的盛衰相关。罗马衰亡与不公正地审判耶稣、让他蒙难而死相关。在米兰，切萨雷·贝卡利亚写的仅6万字的小册子《论犯罪与刑罚》，提出“罪刑法定”“罪刑相应”“惩罚人道化”三原则，以及“无罪推定”“保障公民的人格尊严”等至今人们公认的司法公正准则。

离开古罗马，我们到英国去。第三章《英格兰原野——法学的重生》介绍英国对当代法学的贡献。1215年6月15日英国约翰王接受了各诸侯王国国王的请愿书，4天后人类历史上第一部宪法《大宪章》诞生。《大宪章》的精神是“法律居于国王之上，连国王也不得违犯”。这成为英国关于人民自由、平等、人身安全、财产安全的全部法律制度的基石。孙中山在伦敦接受了西方法律的观念，创立了“民族、民权、民生”的“三民主义”。莎士比亚的《威尼斯商人》是一个关于“契约法”的剧，这个剧推动“契约法”以“合意”“合法”“禁止出尔反尔”为三大原则，稳定了英国市场经济秩序。一些小事也会推动重要的原则确立，如烟草批发商胡得乐的假烟草案推动了“严格责任制”，李尔本的案件则确立了“沉默权”。这些司法公正的一小步成为全世界司法文明的一大步。1689年，“光荣革命”中威廉三世接受了《权利法案》，确立了“司法独立，法官在表现良好的任期内不得任意解职”。柯南·道尔写的福尔摩斯的故事推动了刑侦司法活动的科学化。众多的福尔摩斯迷表明公民参与法治、推动司法文明进步的巨大动力和热情。

离开英国，飞过海峡就是西欧了。第四章《西欧风云——法律的蒙尘》写西欧法制的曲折经历。法国人和英国人一样热爱自由，但他们花了200年才学到要靠“改革、渐进和法治”来实现人类的自由。在法国，传播英国洛克“天赋人权”学说的是伏尔泰、孟德斯鸠和卢梭三位启蒙思想家。伏尔泰为蒙冤的卡斯拉鸣不平，写了《卡斯拉先生之死的原始文件》，促使卡斯拉冤案平反，他因此被称为“欧洲的良心”。他著书立说，论述自由平等、宗教宽容、人道主义、公平正义等法哲学的问题。1789年诞生于法国大革命中的《人权宣言》是人类法律史上空前伟大的文件。其中“法律面前，人人平等”的箴言成为全世界法律的第一条基本原则。但断头台上疯狂的滥杀背叛了《人权宣言》。法国多年后才走上“人权、法治、和平”的道路。法国犹太军官德雷菲斯的冤案让法国人认识到公民权利必须至高无上。英国爱德华·亨利勋爵在富尔茨医生和贝蒂荣的基础上形成了指纹学理论，促进了法治。德国二三百年前在教育和立法上已遥遥领先，立法上已有了宪法、刑法、民法、劳工法、行政诉讼法等一系列完备的法律。在波茨坦，1866年普鲁士大公国的国王威廉一世拆毁了农民的一座磨场，农民起诉，最后获胜。这件事体现了法律面前人人平等的精神，这就是法治。1933年2月27日德国法西斯烧毁国会大厦，企图迫害共产党人，并将3名共产党人送上法庭。但坚持司法公正的莱比锡法官仍判3名共产党人无罪。这是德国法官的正义感与良心。德国人极为看重法律。1917年斯巴达克同盟起义冲向王宫时都避开了草坪，因为草地竖立着“禁止穿行”的牌子。但当法西斯制定了反人类的法律时，德国人也执行了。战后的纽伦堡大审判确立了恶法非法的原则，即使在战争中屠杀平民也是犯罪。这说明“真正的法律必须是与道德保持一致”。

离开欧洲，飞到美国去。第五章《新大陆阳光——法治的成长》写美国的法治历史。从1607年起，到美国的英国移民中不少是“异教徒”和罪犯。在美国历史的起点威廉斯堡，1 000名移民选出22名“公民代表”组成一个议会，与总督议事论政。这就是英国民主和法治基因的复活。1776年7月4日，在费城独立宫，包括华盛顿在内的55名代表共同签署了《独立宣言》，要在美国实现“一切人生而平等”。他们努力为美国寻找一条“民主而非君主，法治而非人治”之路。法国人送给美国人的自由女神像“高扬自由的旗帜”，但它的火炬是公民权利的火炬，是法治的火炬。自由女神是法治的化身。华尔街是世界金融中心，也是美国新闻自由的发源地。1735年出版商约翰·彼德·曾格批评英国政府事件中，安德鲁·汉密尔顿号召陪审团按良知而不是现行法律做出判决，并号召让人们有说出真相的自由，这就有了新闻自由来保证法治。1974年尼克松总统因“水门事件”而下台，彰显了法律的权威至高无上。亚利桑那的“米兰达上诉案”有了“你有权保持沉默”的米兰达警告。这已成为现代国际刑事司法的一个基本准则。由于有“民权至上”的原则，1991年用电击枪制服罪犯的洛杉矶警员被判有罪。1995年的辛普森审判采用了疑罪从无的原则。这项原则起源于18世纪的欧洲。它的确会让罪犯逃避法律惩罚，但也减少了冤案。生产万宝路的菲利浦·莫里斯公司被判罚280亿美元，这是对公司广告欺诈的惩罚，也是对消费者的保护。在美国，非洲裔美国人的人权常被侵犯，这就有了人权斗士马丁·路德·金。他的“我有一个梦”是对公正的追求。波士顿鞋匠约翰·奥古斯都的爱心促生了缓刑制度这个司法文明的进步。

最后的第六章《环球法旅——法律的趣闻》是讲全球不同地方的法律故事与法律变化的。夏威夷岛上，一游客被椰子砸死，其弟告椰林的所有者州政府，政府败诉，使椰林不长果。悉尼海滩的裸泳者成为被告，但法官判他们无罪，捍卫了公民自由权。赌城拉斯维加斯简化离婚程序，成为离婚最方便之城。巴西的三权广场建筑呈“H”形（葡文“人”的第一个字母），彰显对人权的重视。美国一家出版公司曾邀请作家艾荣为一位失踪多年的传奇人物“虚构”传记，但这个人并未死，仍住在巴哈马联邦的极东角上。为辨别他的声音而产生了声纹鉴定这门科学。恐怖主义的猖獗使沉默权修改为“有限沉默权”，这又推动了司法进步。这些小故事说明，某些事件，甚至小事件会如何改变法律，以建立一个公正、正义的世界。

关于法律史的书很多。桑本谦教授的《法律简史：人类制度文明的深层逻辑》（三联书店，2022年）写得极有水平，但全书49万字，且写得相当学术化。要让一个对法律史一窍不通的人读这本书也太难了。因此，我选了用旅游、讲故事的方式告诉读者法律史大概历程的书。这本书没什么学术性，但把法律的历程、重要的事件讲清楚了，读来又极为有趣，谁都会有兴趣看，不比严肃的学术著作好吗？

法律是为了公平与正义。但对于什么是公平与正义，在实际审判中法官的理解并不一致。判断什么是公平与正义比提出这个抽象的原则难得多。关于这一点可以阅读美国法学家彼得·萨伯的《洞穴奇案》（三联书店，2012年）。这本书非常有名，是公认的普法教材，我在《书海拾贝》中有较详细介绍。还有一本讲法律史上小故事的书，也可以浏览。这就是日本近代法律主要奠基人穗积陈重的《法窗夜话》（中国法制出版社，2015年），其中还有中国历史上的立法故事。每个故事都是几百字，但颇有趣，内容也相当广泛。关于中国的立法与审判，尚小明的《宋案重审》（社会科学文献出版社，2018年）写对宋教仁被杀案的重新审视，详细，值得一读。 mB9WsWYu3Pv7jtWMqCY+xE0WjgDVI86UFNx/EHjjfulSelqAJRl4sBjsgUW1GovR