当前实务中,司法人员往往认为,只要行为具有危害公共安全的性质,在初步判断没有直接可适用的相关罪名后,便可按本罪论处。由此,对于盗窃窨井盖或人行便道上的地漏箅子、在道路上设置障碍、一般的飙车、醉酒驾驶导致交通事故与车辆“碰瓷”等行为,实务中都以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这样的做法不仅导致以危险方法危害公共安全罪罪名适用上的泛滥,也导致《刑法》分则第二章危害公共安全罪中的不少罪名因被架空而名存实亡。
实务中的这种做法,根源在于:其一,将对危害公共安全的判断与对“其他危险方法”的认定混为一谈,忽视了后者与放火等行为的同质性,由此而在事实上使本罪成为《刑法》分则第二章危害公共安全罪的堵截性罪名,而不是作为放火罪、决水罪、爆炸罪与投放危险物质罪的堵截性罪名。其二,由结果的严重性反推行为本身的危险性,致使本罪的实行行为缺乏规范性的限定。如学者所言,如果把一般的飙车、“醉驾”、“碰瓷”、偷窨井盖乃至生产销售伪劣商品的行为都扩大解释为“其他危险方法”,则危险方法的外延必将被无限扩大,最终评判是否属于危险方法的标准只剩下一条,那就是危害结果的危险性。如此一来,“其他危险方法”势必失去确定的内涵。这是本罪成为口袋罪的根本原因。
1.生产、销售伪劣商品类危害公共安全行为的定性
现实生活中,不少商品都与人们的生命、健康或财产安全存在紧密的关联。因而,生产、销售相关的伪劣商品,在扰乱市场经济秩序的同时,势必也会对公共安全构成侵害或威胁。然而,承认此类行为具有危害公共安全的性质,不等于说其就能满足以危险方法危害公共安全罪的构成要件。对于此类行为,一般应考虑以生产、销售伪劣商品类犯罪来处罚。
2.危险驾驶行为的定性
车辆“碰瓷”或一般的飙车、醉酒驾驶等是否构成以危险方法危害公共安全罪,需要结合案件的具体情况进行具体分析。不能仅仅因为所造成的危害结果严重,或者行为具有危及公共安全的性质,就直接认定成立“其他危险方法”,从而得出构成以危险方法危害公共安全罪的结论。有关车辆“碰瓷”行为,需要考察道路状况、行驶速度、车流量及行人情况等具体因素来严格认定。本书认为,仅仅根据行为发生在重要交通干道的事实,便认定车辆“碰瓷”行为与放火等方法的危险性相当,从而得出构成以危险方法危害公共安全罪的结论,是将本罪当成了抽象危险犯。此类行为的确危及公共安全,但是否同时满足“其他危险方法”与具体危险的要件,显然值得商榷。一般说来,车辆“碰瓷”的行为人的目的在于勒索财物或骗取财物,当采取在其他车辆变更车道时加速前行的方式时,其对撞击的部位、力度等往往是有节制的,故很难认为车辆“碰瓷”行为达到了与放火等方法相当的危险性。即使车辆“碰瓷”行为发生在城市主干道或高速公路上,且彼时车流或人流密集,但如果行车速度不快,也不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。
就一般的飙车与醉酒驾驶等危险驾驶行为来说,其是否构成以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”,也需要综合多个因素进行认真考量。“一般来说,判断危险驾驶行为是否具有具体的公共危险的重要资料有:车辆的状况(特别是刹车状况)、行为人的驾驶能力(有无驾驶能力,是普通的酒后驾驶,还是醉酒驾驶,驾驶前或驾驶时是否吸食过毒品)、驾驶方式(如是否闯红灯、逆向行驶、任意变换车道)、行车速度(是否超速以及超速的程度)、交通状况(天气情况、能见度、是高速路还是人车混行的普通路、路上行人与车辆的多少)、违章驾驶的时间与路程长短、驾驶时的情绪等。其中,最危险的行为有以下三类:一是原本没有驾驶能力或者因醉酒、吸食毒品而基本丧失驾驶能力后驾驶车辆,二是以危险的高速度驾驶车辆,三是完全无视交通信号驾驶车辆(如闯红灯、逆向行驶)。”
3.抢夺公共交通工具的方向盘与高空抛物行为的定性
对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶的行为,以及驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人的行为,如果危及公共安全,根据《刑法》第133条之二的规定,一般构成妨害安全驾驶罪。但是,如果行为人的相应行为客观上具有导致多数人重伤或者死亡的可能性,并且具备导致多数人重伤或者死亡结果的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性,即满足“以其他危险方法”的要件,则仍有成立以危险方法危害公共安全罪的可能。比如,如果行为人驾驶公共交通工具在高速公路上高速行进或者在路况很差、人流密集的地方以较高的速度行进,行为人所使用的暴力程度较高或抢控行为具有突发性,行为具有引起重大交通事故的高度危险,则相应行为同时构成妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪,根据想象竞合的一般原理,应以以危险方法危害公共安全罪对行为人追究刑事责任。
对于高空抛物的行为,如果从建筑物或者其他高空抛掷的是一般的物品,在性质上不具有导致多数人重伤或死亡的可能性,或者虽然具有这样的可能性,但在程度上不具备导致多数人重伤或者死亡结果的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性,则相应行为只构成《刑法》第291条之二规定的高空抛物罪。但是,如果行为人抛掷的是易燃易爆物品,比如煤气罐,且相应物品具有较大的杀伤力,从经验层面进行判断一般足以致多数人重伤或死亡,则相应行为同时构成高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪,根据想象竞合的一般原理,应以以危险方法危害公共安全罪对行为人追究刑事责任。
4.以危险方法杀人的定性
对故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质或其他危险方法致他人死亡的行为如何处理,刑法理论上存在一些争议。有一种观点认为,应以行为是否针对特定人实施作为判断标准,来决定行为是构成故意杀人罪还是构成放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪或以危险方法危害公共安全罪:针对特定人实施的,构成故意杀人罪;针对不特定人而实施的,依据行为人所具体使用的危险方法,构成放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪或以危险方法危害公共安全罪。这样的观点也为司法实务所认可。
笔者认为,前述观点的合理性值得商榷,对象的特定与否并非界分故意杀人罪与以危险方法危害公共安全罪的标准,故意杀人罪,在客观要件上并无对象特定这样的要求,因此,以其他危险方法杀人的行为,构成故意杀人罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合。至于竞合的性质,笔者倾向于认为是法条竞合而非想象竞合,不仅因为两罪在保护法益上存在重要部分的重合,所谓的公共安全,本身就包含人的生命权在其中,也是因为从构成要件的角度来说,以其他危险方法实施的致人死亡,是在故意杀人罪的构成要件之上额外添加了构成要件要素。
5.传播传染病病原体行为的定性
对于明知自身患有传染病或系疑似传染病患者的行为人,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,引起传染病传播或者有传播严重危险的行为,构成的是以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪还是妨害传染病防治罪,在刑法理论上与实务中存在较大的争议。
在认定传播传染病病原体的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪时,应注意作以下两个方面的判断。
其一,就是否符合投放“传染病病原体”或“以其他危险方法”的要件而言,不仅需要考察传染病病原体本身对生命健康的致害性程度与传染力大小,还需要考察行为人是否在公共场所以及进行传播的行为方式。
《刑法》第114条中投放“传染病病原体”与“以其他危险方法”要件的成立,不仅要求客观上具有导致多数人重伤或者死亡的可能性,还要求同时具备导致多数人重伤或者死亡结果的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。在传播传染病病原体的场合,只有在病原体对人的健康与生命具有高度危险且传染性程度很高,且行为人是在公共领域实施传播的情况下,相关行为才可能符合相应的要件。普通的传染病,如果不完全具备前述特性,不应认为其有构成第114条所规定犯罪的余地。与此同时,“投放”虽可视为传播的方式之一,但“投放”的外延远较传播为窄。传染病患者或疑似患者进入公共场所或乘坐公共交通工具的行为,在性质上属于传播传染病的行为没有疑问,但难以认定其构成对传染病病原体的“投放”。据此,通过人身传播传染病病原体的行为,不能被认定构成投放危险物质罪。传播传染病病原体的行为要构成以危险方法危害公共安全罪,除满足“以其他危险方法”的要件外,尚需具备针对多数人的生命或身体健康造成侵害的紧迫危险,即必须出现结果意义上的具体危险才行。一般的导致接触人员被封闭隔离或小区被封闭管控,难以认为符合具体危险的要件,因该要件中的具体危险指向的是他人重伤或死亡的现实危险或非一般的危险。
需要指出的是,传染病病原体在传播过程中会不断发生变异,即便是传播相同传染病病原体的行为,如果发生在不同的时间阶段,也可能需要作出不同的处理。这是因为,传染病病原体在经历变异之后可能会出现致害性程度下降的情况。从呼吸道传染病的传播来看,后期当病毒进化为A毒株时,其致害性程度大幅度下降,不再具有一般意义上导致多数人重伤或死亡的可能性。在此种情况下,即便被确诊的呼吸道传染病病人或者疑似病人的行为人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,也不应认为能满足“以其他危险方法”的要件,理应得出行为不构成以危险方法危害公共安全罪的结论。
其二,在传播传染病病原体的场合,要成立以危险方法危害公共安全罪的犯罪故意,行为人在主观上对于行为会造成多数人重伤或死亡的具体危险或现实结果必须持希望或放任的心态;若是对具体危险或现实结果持过失心态,一般应认定构成妨害传染病防治罪。
以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在主观方面的不同主要在于,行为人对因传染病而导致多数人重伤或死亡的具体危险或现实结果是持希望或放任的心态,还是只具有预见可能性或者轻信能够避免。除非行为人出于报复社会、发泄不满等动机,恶意向不特定多数人传播病毒,以实际的行为表明其蓄意引起传染病传播或传播的严重危险,并对他人的重伤或死亡结果持希望的心态,抑或虽然主观上不希望这样的结果出现,但认识到其行为具有引起传染病传播或传播的严重危险,从而造成他人重伤或死亡结果的高度盖然性,仍决意为之,否则仍应认定其只存在成立妨害传染病防治罪的主观故意。
其三,在传播传染病病原体的场合,过失地导致传染病传播或有传播的严重危险的,构成妨害传染病防治罪而非过失以危险方法危害公共安全罪。
妨害传染病防治罪中的传染病,既包括致伤力程度与以危险方法危害公共安全罪中的“以其他危险方法”相当的传染病,也包括没有达到“以其他危险方法”之性质与程度要求的传染病。其中,甲类传染病对人体生命与重大健康构成严重威胁,如果行为人基于报复社会、发泄不满等动机而恶意向不特定多数人传播,可认定满足“以其他危险方法”与具体危险的要件;对于依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病,则需要视传染病的致伤力程度而作出不同的处理,只有传播与鼠疫、霍乱致伤力程度相当的传染病,才有满足“以其他危险方法”与具体危险的要件的可能。这也是为什么对妨害传染病防治罪的基本犯设置的是3年以下有期徒刑或拘役的法定刑,而对过失以危险方法危害公共安全罪的基本犯设置的是3年以上7年以下有期徒刑的法定刑。因而,就妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪之间的关系而言,一般地认为两罪构成特别法条与一般法条的法条竞合观点存在疑问。确切地说,妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪之间是交叉竞合关系,只有在基于过失而传播达到“以其他危险方法”要求的传染病的情形,两罪之间才构成法条竞合。
[案例1-5]王某平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案
(生产、销售伪劣商品类危害公共安全行为的定性)
1.基本案情
2005年9月间,被告人王某平为牟取非法利益,在明知二甘醇不能作为药用的情况下,购买二甘醇1吨,冒充药用丙二醇,以15 000元的价格销售给黑龙江省齐齐哈尔第二制药有限公司,并伪造了产品合格证。2006年3月,齐齐哈尔第二制药有限公司用王某平出售的假冒药用丙二醇,生产出亮菌甲素注射液,销往广东省。后广东省中山大学第三附属医院购得该注射液并在临床中使用,导致15名患者出现急性肾衰竭、病情加重,其中吴某远等14名患者死亡。
泰州市中级人民法院认为,被告人王某平用二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业,致使制药企业生产出来的药品投入市场后致多人死亡,情节恶劣,后果严重,其行为已构成以危险方法危害公共安全罪,遂判决被告人王某平犯以危险方法危害公共安全罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,与其他两罪数罪并罚后,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币40万元。
一审宣判后,被告人王某平以其行为不构成以危险方法危害公共安全罪且一审量刑过重等为由向江苏省高级人民法院提起上诉。王某平及其二审辩护人认为以危险方法危害公共安全罪定性不当,王某平并不明知二甘醇会对人体造成严重伤害的后果,不具有以危险方法危害公共安全罪的故意,且王某平的行为与最终产生的严重后果之间没有刑法上的因果关系,其中介入了齐齐哈尔第二制药有限公司生产销售假药的因素,正是介入因素对结果的发生起到了决定性作用。江苏省高级人民法院经审理,裁定驳回上诉,维持原判。
2.涉案问题
被告人王某平以二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业,致使制药企业生产出来的药品投入市场后造成多名患者病情加重、死亡,应以何罪追究其刑事责任?
3.裁判理由
在处理本案时,存在三种不同的意见。第一种意见认为上述行为应被纳入销售伪劣产品罪作整体评价,销售金额累计计算;第二种意见认为应当以销售假药罪定罪处罚;第三种意见认为行为构成《刑法》第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪。一审与二审法院采取的是第三种意见。江苏省高级人民法院认为:上诉人王某平不仅知道制药企业购买药用丙二醇的用途,而且知道二甘醇被用于加工药品后,会危害他人身体健康,却放任危害结果的发生,具有实施以危险方法危害公共安全罪的间接故意。王某平以二甘醇假冒药用丙二醇销售的行为与本案的危害后果具有因果关系,应当承担相应的刑事责任。
最高人民法院相关业务庭人员在对裁判理由的解说中指出:首先,认定被告人王某平的行为构成销售假药罪的法律依据不足。药用丙二醇是药品辅料,根据《药品管理法》的规定,辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂,与药品有别,因此被告人王某平以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售,属于以一种工业用产品冒充药品辅料进行销售,其行为既不属于销售“假药”,也不属于销售“按假药处理的药品”。认定为销售“按假药处理的非药品”亦缺乏明确的法律依据,且未得到有关专业部门的认可,故不宜按销售假药罪处理。其次,被告人王某平的行为导致的后果极其严重,严重危害公共安全,若视为销售伪劣产品,以销售金额评价其社会危害性,有违罪刑相适应的刑法基本原则。最后,被告人的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。从主观方面看,王某平具有以危险方法危害公共安全罪的故意,其不仅知道制药企业购买药用丙二醇的用途,而且知道二甘醇被用于加工药品后,会危害他人身体健康,但其为牟取非法利益却放任危害结果的发生。从行为的性质看,王某平以二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业用于生产药品的行为,危害了公共安全,完全可以被理解为“其他危险方法”。从危害后果看,本案危害后果的发生,不仅与齐齐哈尔第二制药有限公司生产销售假药的行为直接相关,而且与王某平以二甘醇假冒药用丙二醇销售的行为具有刑法上的因果关系,属于多因一果。
4.评析意见
认定本案的关键在于,被告人以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售的行为是否构成“其他危险方法”。裁判理由在否定二甘醇属于假药之后,将论证重心放在行为是否危害公共安全的问题上。最后一点理由表面看来是在论证王某平的行为满足“其他危险方法”这一要件,实则仍在论证行为是否危害公共安全。问题在于,“其他危险方法”是危害公共安全之外的独立要件。就此而言,裁判理由提供的论证并不充分,相应结论也有待商榷。
以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”,不仅要求行为在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的可能性与高度盖然性,而且要求行为与结果之间在因果关系上满足直接性的要求,且行为所蕴含的危险一旦现实化为侵害结果便具有迅速蔓延与不可控制的特性。基于此,难以认为以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售的行为具有这样的性质:一则,最终的结果并非前述行为直接导致;二则,销售行为之于多数人的生命或健康安全而言,其所蕴含的危险难说紧迫。如果如本案被告人这样的销售行为能够满足“其他危险方法”这一要件,则几乎所有生产、销售假药、有毒有害食品或者不符合安全标准的电器、压力容器、易燃易爆物品等的行为,都会有成立以危险方法危害公共安全罪的余地。
本案两审判决认定构成以危险方法危害公共安全罪,大概是因为其认为被告人的行为难以构成销售假药罪,而鉴于结果的严重性,以销售伪劣产品罪予以处罚又显得过轻。实际上,就本案而言,不按以危险方法危害公共安全罪来定罪,也可避免处罚畸轻的现象。被告人的行为完全符合销售假药罪的构成要件。只要将行为对象理解为齐齐哈尔第二制药有限公司所生产销售的假药,便可不必拘泥于二甘醇是不是假药的问题。齐齐哈尔第二制药有限公司在药品生产中加入工业用的二甘醇,其生产的相关药品无疑属于药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的“假药”。被告人在以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售时,便明知制药企业购买药用丙二醇的用途,也知道二甘醇被用于加工药品后会危害他人身体健康,这意味着可以用间接正犯的理论来说明其行为的性质。在此,被告人其实是利用了处于不知情状态的齐齐哈尔第二制药有限公司的生产、销售行为。由于制药公司属于被利用的一方,在整个犯罪中被告人王某平则处于意思支配的地位,因而,理应认为被告人构成生产、销售假药罪的间接正犯。相应地,其行为所造成的致15名患者急性肾衰竭、病情加重以及14名患者死亡的结果,就可被视为生产、销售假药罪的加重结果,从而依据该罪的加重构成来予以处罚。
[案例1-6]王某宇故意杀人案
(以危险方法杀人的定性)
1.基本案情
1996年6月17日晚,上海市崇明县公安局组织部分干警及联防队员沿县内交通干道陈海公路设若干关卡检查过往车辆。18日零时50分许,被告人王某宇驾驶牌号为沪A—21××的桑塔纳轿车沿陈海公路自东向西高速驶向高石桥路段。站在该路段机动车道的执勤民警示意王某宇停车接受检查,王某宇因为急于赶路没有停车,以每小时100公里左右的速度继续向前行驶。由于两位民警躲闪,未造成人员伤亡。此后,王某宇又以同样的速度连续闯过大同路、侯家镇两个关卡,继续向西行驶。在建设路口执行公务的公安干警得知此情况后,即用摩托车、长凳、椅子等物设置路障准备拦截王的车辆,执行公务的人员分别站在路障之间的空档处。其中,民警陆某涛站在该路段北侧非机动车道接近人行道处。执勤民警让一辆接受检查的出租车驾驶员打开车前大灯,照亮设置的路障和站在路障中间的执行公务人员。王某宇驶近并看到这一情况后,仍拒不接受公安人员的停车指令,驾车冲向路障,致使汽车撞到陆某涛并将陆铲上车盖,汽车左侧挡风玻璃被撞碎。王某宇撞人后先踩一脚急刹车,但未停车救人,反而立即加速逃离现场。陆某涛被撞翻,滚过车顶,坠落于距撞击点20米处,致颅脑损伤,经抢救无效死亡。王某宇逃到新村乡界河码头时,被公安人员抓获。
上海市第二中级人民法院认为:被告人王某宇拒不服从公安人员的停车检查指令,强行闯过数处车辆检查关卡,并在建设路口将正在执行公务的民警陆某涛撞击致死。其撞人后,继续驾车高速闯过城桥镇路口、港东路两个关卡后逃逸。王某宇的行为构成以驾车冲闯的危险方法危害公共安全罪。该院判决被告人王某宇犯以驾车冲闯的危险方法危害公共安全罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。一审宣判后,被告人王某宇不服,以其行为构成交通肇事罪为由,上诉于上海市高级人民法院。上海市高级人民法院经审理认为,一审判决对王某宇的定罪不当,改判王某宇犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。
2.涉案问题
以危险方法杀人的行为,是构成故意杀人罪还是以危险方法危害公共安全罪?
3.裁判理由及结论
上海市高级人民法院认为:王某宇为逃避公安机关车辆检查,驾车连续高速冲闯公安机关设置的数处关卡,在建设路口驾车冲向执行公务的公安人员,置他人生命于不顾,在将公安人员陆某涛冲撞翻过车顶后,仍继续高速驾车强行闯过关卡,致使陆被撞击坠地后造成颅脑损伤而死亡。对这种结果的发生,王某宇持放任态度,其行为构成以危险方法危害公共安全罪。
最高人民法院相关业务庭人员对二审法院的判决予以支持,并认为应从侵犯的对象是不特定多数人还是特定人员的角度,对以危险方法危害公共安全罪与故意杀人罪进行区分。其在裁判理由的解说中指出:区分以危险方法危害公共安全罪与故意杀人罪,主要应从犯罪侵犯的客体及犯罪的主观方面来把握。前者侵犯的客体是不特定多数人的生命、健康或者公私财产的安全,且在主观上出于故意。而后者侵犯的客体是特定人员的生命权利。本案被告人王某宇高速驾车冲闯关卡的目的是逃避公安人员的检查,而不是危害不特定多数人的生命、健康或公私财产的安全。王某宇驾车冲撞执行公务的人员,针对的对象是特定的个人,并非不特定多数人。王明知建设路口机动车道设有路障及站在路障中间的许多执行公务人员在拦截自己,却没有直接冲向机动车道的路障,而是转向北侧非机动车道。这说明他不希望也未放任危害多数人人身安全的后果发生。可见,其主观上不具有危害公共安全的故意,故不应以危害公共安全罪定罪。但是,王某宇明知公安人员陆某涛站在北侧非机动车道拦截自己,如果继续驾车冲闯可能会造成陆伤亡结果的发生,仍为逃避检查,拒不停车,放任可能发生的后果,强行向陆所站的位置冲闯,致陆被撞击后死亡。对这种结果的发生,王某宇持放任态度。王某宇主观上具有间接杀人的故意,客观上造成陆死亡的结果,其行为符合间接故意杀人罪的特征,故应对其以故意杀人罪定罪。
4.评析意见
在本案中,裁判理由将以危险方法危害公共安全罪与故意杀人罪的关于理解为对立关系,并以被告人驾车冲撞的对象是特定人员,主观上也不具有危害公共安全的故意为由,认定其行为不构成危害公共安全罪,而构成故意杀人罪。以侵害对象特定与否作为区分以危险方法危害公共安全罪与故意杀人罪的标准,不具有合理性。是否危害公共安全,并不取决于行为所针对的对象是否不特定,而在于是否危及多数人(包括现实的多数与潜在的多数)的生命、健康或财产安全。即使是针对特定人而实施的以危险方法危害公共安全的行为,也完全可能在客观上危及多数人的生命、健康或财产安全。
就以危险方法危害公共安全罪与故意杀人罪的关系而言,二者不是对立关系。从构成要件的角度来看,故意杀人罪的成立,并无对象特定这一要件:杀害特定的个人固然成立故意杀人罪,杀害不特定的个人,也完全可能符合故意杀人罪的构成要件。认为故意杀人罪的对象是特定个人的观点,通过人为增加构成要件要素的方式而限缩了故意杀人罪的处罚范围。这样的限缩并无法律上的根据,难以承认其合理性。如果行为人采取与放火、决水、爆炸与投放危险物质相当的其他危险方法,故意致他人死亡,其行为不仅符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件,也符合故意杀人罪的构成要件。在一行为同时触犯两个不同罪名的情况下,要么成立法条竞合,要么成立想象竞合。
从法条的角度来看,以危险方法危害公共安全罪与故意杀人罪在规范逻辑上存在交叉关系。从构成要件要素的角度审视,以危险方法危害公共安全罪的构成要件要素包含故意杀人罪构成要件的全部要素,并额外要求采取“其他危险方法”这一特别要素。因而,两罪之间成立法条竞合的特别关系,其在法条上存在部分交叉关系。而从法益的角度来看,以危险方法危害公共安全罪中的公共安全指的是不特定或多数人的生命、健康、财产安全,它并不具有独立的内容,必然会与故意杀人罪的法益存在重合。基于此,将以危险方法危害公共安全罪与故意杀人罪理解为法条竞合是合理的选择。
相比于“基本犯—结果加重犯”的模式,以“未遂犯—既遂犯”的模式解读《刑法》第114条与第115条第1款的关系,可以更好地解决本罪的未遂与中止问题。当然,未遂犯与既遂犯乃是从实质的角度而言,从形式上说,二者表现为基本犯与加重故意犯的关系,或者说是具体危险犯与侵害犯的关系。当具体危险犯以独立的构成要件出现时,其在形式上便具有独立的意义,不能再被视为单纯的未遂犯。基于此,既遂、未遂或中止的区分,是从形式上判断是否齐备立法上犯罪构成的全部要件而言的。
由于存在第114条的规定,仅仅给公共安全造成具体危险的行为就成立本罪的既遂;第115条第1款的侵害犯,则是以出现致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果作为既遂的标志。这样处理表面看来会导致存在两个既遂形态(将造成严重后果的作为既遂犯,将没有造成严重后果的也作为既遂犯),似乎有互相矛盾之嫌
,实则不然。所谓两个既遂形态,其实是就两种犯罪构成要件而言的:符合第114条的构成要件,属于基本构成的既遂;而满足第115条第1款的构成要件,则属于加重构成的既遂。二者之间并不矛盾。以绑架罪为例:普通绑架的既遂标准是在以实力控制人质的同时向第三人提出不法要求,而“故意杀害被绑架人”作为加重的绑架,其既遂乃是以被绑架人死亡为条件的。
与其他侵害犯一样,第115条第1款规定的侵害犯必定存在未遂与中止的形态。如果行为人已经着手实施与放火等危险相当的行为,且该行为已经对多数人的生命、健康或财产安全造成紧迫的危险,则其成立以危险方法危害公共安全罪的侵害犯的未遂犯。由于第114条已将此种未遂犯予以独立规定,因而,对侵害犯的未遂犯直接适用第114条便可,无须再援引第23条有关未遂犯的规定。如果行为人在侵害后果出现之前,自动采取措施,有效防止侵害结果的出现,则其成立侵害犯的中止犯。由于侵害结果没有出现,且对侵害犯的未遂犯适用的是第114条的规定,所以对侵害犯的中止犯也应适用第114条,同时援引第24条关于中止犯的规定。在侵害犯成立犯罪中止的场合,由于具体的危险已经出现,故不属于“没有造成损害的,应当免除处罚”的情形,而属于“造成损害的,应当减轻处罚”的情形。据此,对于侵害犯的中止犯,宜比照危险犯的刑罚幅度,减轻处罚。
问题在于:第114条规定的具体危险犯,是否存在未遂与中止的形态?本书认为,第114条的具体危险犯存在未遂与中止的形态。不难发现,如果立法者没有规定第114条,则对于造成具体公共危险的行为仍能根据第115条第1款进行处罚,即认定构成第115条第1款的未遂犯,同时适用第23条关于未遂犯的规定。立法者采用独立的危险犯构成来规定第115条第1款的未遂犯,显然意在通过扩大处罚范围来体现对法益的周全保护。不然就难以解释,为什么在其他侵害犯中,立法并未采取独立的危险犯构成来规定对未遂犯的处罚。可见,只有认可总则有关未遂、中止的规定对第114条有适用的余地,才能真正地贯彻立法的意图。此外,从本罪的法定最低刑为3年有期徒刑来看,它属于刑法中性质最为严重的犯罪之一,就此而言,也应当承认第114条的未遂与中止有其处罚的必要。
具体危险犯既遂的成立,以存在紧迫的、现实的具体危险为条件。然而,危险从萌发到变得紧迫,这其中往往有个发展过程。其间完全可能存在危险已出现,但尚未发展至紧迫危险的情形。这意味着,在危险出现之后,如果行为人在危险尚未达到紧迫程度,或者说危险尚未具体化之时就终止行为,便有成立未遂或中止的余地。以学者所举的爆炸罪案为例:甲和乙意图炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑。如果甲和乙已经引爆了炸药,炸坏了人民英雄纪念碑,那么,就要根据第115条第1款的规定来处罚甲和乙。如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕,未给人民英雄纪念碑造成任何损害,那么,就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用第114条的规定来处罚甲和乙。如果公安人员因乙形迹可疑而盘查乙,得知甲正携带炸药包在来天安门广场的路上,于是在东直门大街拦截了甲开的汽车,抓捕了甲和乙,缴获了甲藏在汽车里的炸药包,那么,就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险,而结合第114条和第23条的规定,以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。
就前案而言,如果甲与乙在到达天安门广场前即放弃爆炸的犯意,则成立第114条的中止犯;如果到达天安门广场后在欲引爆炸药或点燃导火线的那一刻决定放弃犯意,并有效防止了侵害结果的出现,则成立侵害犯的中止犯。对于前种情形,应当适用第114条,同时适用第24条“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚”的规定;对于后种情形,虽也适用第114条(既然刑法规定对侵害犯的未遂犯适用第114条,对侵害犯的中止犯自然就不能适用第115条第1款),且同时应援引第24条,但适用的是“造成损害的,应当减轻处罚”的规定,即比照未遂犯减轻处罚。
承认第114条的具体危险犯存在未遂与中止形态,不仅有助于实现立法者将具体危险犯予以独立规定的意图,也可以避免理论上不必要的分歧,防止出现在否定具体危险犯的未遂的同时又肯定其存在中止形态的矛盾做法。按照本书主张的观点,可以确保侵害犯的未遂、中止与具体危险犯的未遂、中止并不重合,且在处罚上做到罪刑相适应。