以危险方法危害公共安全罪只能由故意构成,即明知行为具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的危险性,会产生危及多数人(包括现实的多数与潜在的多数)的生命、健康或财产安全的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。根据主客观相对应的原理,原则上所有的客观构成要件均是行为人的认识内容。如果客观构成要件要求实施某种性质的行为,则行为人必须认识到自己实施的行为具有该性质;如果客观构成要件要求发生特定的结果,则行为人必须认识到行为会发生该特定的结果。因而,构成本罪,行为人不仅需要认识到自己的行为具有危害公共安全的性质,且行为的危险性与放火、爆炸等方法相当,还需要对行为所产生的具体的公共危险存在认识。如果不存在对公共危险的认识,就不成立故意的危害公共安全的犯罪,而成立过失犯罪。
值得探讨的是,《刑法》第114条中的故意与第115条第1款中的故意是否具有相同的内容。关于这一点在刑法理论上存在争议。笔者倾向认为,第114条中的故意与第115条第1款中的故意具有相同的内容。换言之,具体危险犯中的危险故意在内容上与侵害犯中的故意并无区别,其认识与意志所指向的均是实害意义上的结果,即认识到自己的行为会发生危害社会的侵害结果,并且希望或者放任这种侵害结果的发生。在确定存在对具体危险的故意的情况下,如果侵害结果由于偶然因素而没有发生,便适用第114条;如果侵害结果出现,则适用第115条第1款。若是有证据证明行为人对侵害结果的出现并无预见,或者虽然有预见但轻信能够避免,则应认定其行为构成第115条第2款所规定的过失以危险方法危害公共安全罪。
认定是否存在故意,不能以行为人自己的供述作为认定的唯一或者最重要的凭据,关键是要考察案件的客观情况。在无法确定行为人对结果是持放任还是不希望的态度时,需要重点考察以下三个因素:一是行为在客观上导致结果发生的可能性程度,二是行为人主观上是否认识到结果会发生,三是行为人对结果发生的认识程度。如果行为在客观上导致结果发生的可能程度很高,而行为人主观上也认识到这一点,并且认识得很清楚,则应认定成立故意;反之,如果行为导致结果发生的客观概率较低,或者行为人没有认识到行为会导致结果的发生,则更可能成立过失。
[案例1-4]张某妨害传染病防治案
(故意的认定)
1.基本案情
被告人张某住在甲市。其姐夫袁某从乙地来到张某家居住。4天后,张某开始出现发热症状,自行在家吃药未见好转,后3次到甲市人民医院就诊。在就诊期间,医生按传染病防治措施的要求询问了被告人张某是否接触过乙地人员,张某隐瞒了其姐夫来自乙地的情况。后张某被确诊患有呼吸道传染病。
甲市人民法院经审理后认为,被告人张某拒绝执行卫生行政主管依照《传染病防治法》提岀的预防和控制措施,致呼吸道传染病有传播的严重危险。依照《刑法》第330条第1款、第61条、第67条第3款,《刑事诉讼法》第15条之规定,判决被告人张某犯妨害传染病防治罪,判处有期徒刑1年。宣判后,被告人未上诉,检察院未抗诉,判决已发生法律效力。
2.涉案问题
对被告人隐瞒与其姐夫袁某有接触的情节,在出现症状后,进入公共场所的行为,如何定性?对其主观故意如何认定?
3.裁判理由及结论
在本案的处理过程中,对被告人行为的定性存在两种意见:一种意见是构成以危险方法危害公共安全罪,另一种意见是构成妨害传染病防治罪。判决认定构成妨害传染病防治罪。
该案的裁判理由指出:(1)从犯罪主体来说,适用以危险方法危害公共安全罪时,在主体上限于已确诊的传染病病人、病原携带者。本案中,被告人张某属于事后确诊而非事前已确诊的传染病病人、病原携带者主体。(2)从犯罪故意来说,被告人张某主观上抱有侥幸心理,其对违反《传染病防治法》规定的行为尽管是出于故意,但对引起传染病传播严重危险这一结果则并非出于故意。(3)在犯罪客观方面,需要具有引起传染病传播严重危险的情形。对“传播严重危险”的判断,应当坚持综合考量原则。因此,被告人的行为符合妨害传染病防治罪的构成要件。
4.评析意见
对本案被告人行为的定性,不仅涉及对危害公共安全、“以其他危险方法”与具体危险的认定,而且涉及对其主观内容的界定。可以肯定的是,传播传染病病原体的行为由于会给公众的生命与身体健康带来危险,在侵害公共卫生秩序的同时,客观上也具有危害公共安全的性质。关键在于,被告人的行为是否符合“以其他危险方法”与相应具体危险的要件,以及主观方面是故意还是过失。
以危险方法危害公共安全罪的“以其他危险方法”的成立,不仅要求客观上具备导致多数人重伤或者死亡的可能性,还要求客观上具备导致多数人重伤或者死亡结果的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。被告人张某的行为尚未满足这种具体危险的要件。
以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪虽均为故意犯罪,但前者除客观要件层面对行为本身的危险性及所造成的具体危险有更高的成立要求之外,在主观故意所指向的内容方面也要求更为严格。妨害传染病防治罪的主观故意指向的内容,是对违反《传染病防治法》的规定具有明知,并对《刑法》第330条第1款规定的相应行为具有认知与意欲,而对引起传染病传播或者有传播严重危险的后果则有预见可能性即可。在传播传染病病原体的场合,若要成立以危险方法危害公共安全罪,行为人主观上不仅必须对行为具有严重危害公共安全的性质存在明知,而且必须对行为会造成多数人重伤或死亡的具体危险或结果持希望或放任的心态。如果行为人没有认识到行为会造成多数人重伤或死亡的具体危险或结果或者轻信可以避免,则其并不具备以危险方法危害公共安全罪的犯罪故意。被告人张某的主观心态正是如此:其虽对违反相关措施有明知,但主观上对于引起传染病传播或有传播严重危险,从而造成他人重伤或死亡的具体危险并不持希望或放任的心态,故而是过失。
值得指出的是,由于张某的行为发生在2020年1月,彼时《刑法修正案(十一)》尚未对《刑法》第330条的规定作出修改,被纳入妨害传染病防治罪规制范围的传染病只限于甲类传染病;而依据当时的《传染病防治法》第3条的规定,甲类传染病仅限于鼠疫与霍乱。故而,张某的行为虽在客观上具有社会危害性,但根据罪刑法定原则,既不构成以危险方法危害公共安全罪,也不符合妨害传染病防治罪的成立要件。在当时的法律规定之下,被告人张某的行为是否还可能构成过失以危险方法危害公共罪,取决于其一系列行为能否被认定为与放火、决水、爆炸等行为具有相当性的“以其他危险方法”,并且是否有进一步的证据证明其传播行为具有导致他人重伤或死亡的紧迫危险。
在讨论《刑法》第114条与第115条第1款的关系问题之前,有必要首先确定第114条将造成具体危险的情形单独规定的立法意图何在。这不仅影响对第114条与第115条第1款之关系的处理,也直接决定本罪是否存在未遂与中止的问题。
应当说,不能将第114条视为多余的立法,立法者以具体危险犯而不是以侵害犯的形式规定以危险方法危害公共安全罪,必定有其特殊的考虑。一般认为,当立法者采用危险犯的立法技术时,其实际上是在宣告:相关的法益很重要,需要刑法提前介入进行保护。作为风险社会背景之下新兴的犯罪类型,危险犯(尤其是抽象危险犯)意味着,刑法想要对付距离实际法益侵害还较为遥远的危险。危险犯中危险评价的灵活性本身,容许刑法将触角延伸至距实害发生较远的只具抽象危险的行为。由于危险犯在形式上表现为既遂,总则中相关的预备、未遂与中止的规定,原则上也适用于此类犯罪,这就使处罚“双重的未完成”的行为成为可能。如果说危险犯本身是侵害犯的未遂形态,那么危险犯的未遂便是双重的未遂。就第114条而言,立法者创设这样的条款,应是基于周延保护法益的考虑,认为处罚侵害犯的未遂,在刑法保护上仍有不足,有必要采取实质未遂犯的形式。
对于第114条与第115条第1款之间的关系,刑法理论上有两种解读模式:一是“基本犯—结果加重犯”,即认为第114条是基本犯,而第115条第1款是结果加重犯;二是“未遂犯—既遂犯”,即认为第115条第1款属于既遂犯,而第114条则是该款的未遂犯。乍一看,这两种解读模式并无本质的区别,实则不然。如果用“基本犯—结果加重犯”的模式来解释第114条与第115条第1款的关系,则对于对具体危险持故意的同时对侵害结果持过失的情形,因符合结果加重犯的对结果至少出于过失的要求,便会有适用第115条第1款的余地。这样一来就会产生两个问题:一是如何说明具体危险的故意与实害的故意在内容上的差别,二是如何区分本罪与第115条第2款的过失以危险方法危害公共安全罪。
以“基本犯—结果加重犯”的模式来解释第114条与第115条第1款的关系,将使具体危险犯的故意与侵害犯的故意在内容上不尽一致,这并不具有合理性。一则,具体危险犯中的具体危险本身就是指侵害结果出现的现实可能性,是一个与侵害结果紧密相连的概念,因而,以侵害结果为中心来界定具体危险犯的故意,使之与侵害犯的故意具有相同的内容,在理论逻辑上并无问题。二则,将具体危险犯中的危险故意区别于侵害故意势必引发理论上的其他疑问。未遂犯一般被认为是具体危险犯,若认为具体危险犯中的故意与侵害的故意在内容上并不相同,则必然要求对未遂犯的故意与既遂犯的故意作不同的界定。三则,行为人对侵害结果的具体危险出于故意,同时又对侵害结果的出现持过失的心态,难以想象这样的情形会存在。既然已经预见到侵害结果的出现具有现实的、紧迫的可能性,行为人又对此持希望或者放任的态度,则行为人对侵害结果的心态怎么可能转变为过失?实际上,对于单一行为的结果加重犯(如本罪与故意伤害罪)而言,行为人对加重结果的心态只能是过失,如果是持故意,便成立该加重结果的故意犯罪,而不是该基本犯罪的结果加重犯。四则,采取“基本犯—结果加重犯”的模式,将使本罪与过失以危险方法危害公共安全罪变得难以区分,也无法确保量刑方面的均衡。从本罪与过失以危险方法危害公共安全罪的关系来看,只有将具体危险犯的故意在内容上解释为与侵害犯的故意相同,认定任何对侵害结果持过失心态的情形下都只能成立过失以危险方法危害公共安全罪,才能合理地说明本罪的法定刑为什么远高于过失以危险方法危害公共安全罪的。若是对所谓的“具体危险的故意+侵害结果的过失”适用第115条第1款,则其不仅难以区分本罪与过失以危险方法危害公共安全罪,也势必有违罪刑相适应的要求。
基于此,笔者赞成以“未遂犯—既遂犯”的模式来解读第114条与第115条第1款的关系。第114条属于实质的未遂犯,是侵害犯的未遂形式。第114条中的具体危险,应指针对多数人的生命、健康或财产安全的危险,第115条第1款则规制的是具体危险现实化的情形。