序言

《案例刑法研究（总论）》在2020年由中国人民大学出版社出版问世以后，受到读者的好评。读者期盼着《案例刑法研究（各论）》早日出版。由于本书篇幅较大，而且各撰稿人都有各自的教学科研任务，因而完成写作任务十分不易。在各位撰稿人的努力下，《案例刑法研究（各论）》一书现在终于与读者见面了，我和周光权共同完成了本书的主编工作，轻松之感油然而生。

《案例刑法研究》以案例为中心线索，展开对刑法教义学原理的叙述，因而有别于通常的刑法教科书，也不同于刑法案例分析书籍。刑法规范与刑法案例是刑法的两种存在方式，对其研究形成刑法原理与刑法判解两种知识形态：刑法原理具有抽象性和理论性，它是刑法知识的基本载体；而刑法判解是刑法适用的结果，是刑法规范和刑法原理共同作用的产物。可以说，刑法原理与刑法判解对刑法知识的表述发挥着各自不同的作用。本书的特点在于将刑法判解融汇在刑法原理之中，从刑法案例中提炼刑法原理，与此同时又将刑法原理适用于刑法案例之中，由此形成刑法原理与刑法判解的理性互动。刑法原理与刑法判解代表了刑法知识的两个面向，这就是刑法理论与刑法实践，因而本书编写的根本宗旨就是将刑法理论与司法实践相结合。

相对于刑法总论而言，刑法各论主要涉及的是各罪，也就是刑法分则规定的罪名。我国刑法分则规定的罪名的数量较大，不可能悉数论述，只能选择重点罪名进行论述。这些罪名的特点是常见、多发且疑难、复杂，对这些罪名的论述基本上能够满足司法实践对刑法各论的理论需求。本书分为上、下两卷，共计论述了29个罪名。可以说，本书所论述的这些罪名都是司法实践所关注的重点罪名，其所涉及的问题较多，需要从刑法理论上进行深入探讨。本书以重点罪名为线索，对刑法分则中的主要罪名所进行的论述，在很大程度上区别于刑法各论教科书中的论述。刑法各论教科书需要照顾到章节体系和各个罪名，因而对重点罪名的论述所占篇幅十分有限，其内容限于对构成要件的论述，而不可能深入地对某罪名在司法实践中的疑难问题一一分析。本书采用专题式的方法对罪名进行论述，这种讨论无论在深度上还是在广度上都达到了相当的水平。可以说，对每个罪名的探讨都基本囊括了所有问题。本书对每个罪名的论述，在体例上与《案例刑法研究（总论）》相同，具体分为以下四个部分：知识背景、规范依据、案例评价、深度研究。其中，“知识背景”是对所论述罪名的宏观介绍，对其后的具体分析具有较大的参考价值。例如在劳东燕教授撰写的本书上卷第一章以危险方法危害公共安全罪的“知识背景”中，主要介绍了该罪的三个特殊性。其中，最为特殊的是该罪将堵截性行为独立成罪，这不仅在我国刑法中特殊，在世界各国刑法中也可以说是绝无仅有。在通常的罪状中，都要对某罪的构成要件行为进行描述，只不过描述的具体程度不同而已，有些较为抽象，例如杀人、盗窃等自然犯，仅以罪名充当罪状。然而，由于杀人、盗窃这些行为广为人知，因而对其行为内容的诠释并不困难。但以危险方法危害公共安全罪则与之不同，虽然其罪名中表述的是“危险方法”，但法条中表述的是“以其他危险方法”。这里的“其他危险方法”是以刑法所列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质为参照对象的。可见，刑法对该罪的构成要件行为并没有正面描述，而只是提供了参照对象。在这个意义上说，该罪的构成要件是空白的构成要件，因此，对该罪的论述重点是构成要件要素，也就是劳东燕在该专题中所称的实行行为，包括行为、结果等要素。在“案例评价”中，劳东燕主要以案例的形式展示了该罪之“其他危险方法”的具体内容，由此而使读者对该罪的核心内容获得具体而直观的把握。例如，在劳东燕评价的［案例1-2］钟某平以危险方法危害公共安全案中，该案的危险方法是盗窃正在使用中的消防栓铜芯，此种行为具有危害公共安全的性质。对此，裁判理由进行了论述。然而，如在盗窃时消防栓铜芯处于备用的状态，则此时盗窃消防栓铜芯是否如同放火等行为具有即时的现实危险性，这是一个值得考察的问题。劳东燕对此作了分析，认为盗窃消防栓铜芯的行为本身在客观上不会导致多数人重伤或者死亡的结果，造成这种结果的不是盗窃消防栓铜芯的行为本身而是火灾，不能将火灾所具有的特性移置给盗窃消防栓铜芯的行为。我认为，这一评论是十分正确的。以危险方法危害公共安全罪中的危害公共安全的行为并不是一般的危害公共安全的行为，而是类似于放火、决水、爆炸等危害公共安全的行为。这种危害公共安全行为的特征是方法本身具有重大危险，而且其行为会对公共安全造成危害，即时造成重大的财产损失或者人身伤亡。因此，刑法对这些危害公共安全的行为规定了危险犯和实害犯。也就是说，即使没有发生危害公共安全的实际损害结果，也应当处以刑罚。但在该案中，盗窃消防栓铜芯的行为，在火灾未发生时没有对公共安全造成现实危险。即使发生火灾，导致重大财产损失或者人身伤亡，也不能对盗窃消防栓铜芯的行为以以危险方法危害公共安全罪论处。这是因为重大财产损失或者人身伤亡是火灾造成的，消防栓铜芯被盗只是发生重大财产损失或者人身伤亡结果的条件行为，并不能由此改变盗窃行为的性质。只能在对盗窃消防栓铜芯的行为以盗窃罪处刑的时候，将火灾造成重大财产损失或者人身伤亡作为盗窃罪的从重处罚情节。正如在将他人食物盗走的情形中，即使该行为导致他人被饿死，也不能将该盗窃食物的行为以故意杀人罪论处。实行行为的定型性是罪名存在的基本前提，由于以危险方法危害公共安全罪缺乏具有定型性的实行行为，因而该罪易被扩张适用。类似地，将盗窃窨井盖的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的“其他危险方法”，都属于对该罪之危险方法的不当解释。由此可见，对司法实践中的案例根据刑法教义学原理进行评价（其中既包括肯定性的评论，也包括批评性的评论），对刑法分则罪名的正确认定都具有参考价值。当然，这些批评意见只是评价者的一己之见。

本书所评价的案例基本上都是在我国司法实践中判决已经生效的案例，在评价这些案例的时候，评价者以刑法教义学理论作为根据加以评论，这对于提升我国刑法分则的教义学水平具有重要意义。值得注意的是，评价者在评价的时候借鉴了德日刑法教义学的相关分析工具。然而，这种分析工具的借鉴不是无条件的，只有在刑法对罪名的规定具有性质上的同一性或者类似性的前提下才具有合理性；否则，就会出现两者之间的抵牾。例如，车浩教授撰写的本书下卷第十五章“诈骗罪”将财产损失作为诈骗罪的构成要件要素加以论述，认为财产损失是诈骗罪的构成要件要素，它是使诈骗罪成为一种财产型犯罪的关键。应该指出，诈骗罪的财产损失构成要件要素的原理来自德国刑法教义学。《德国刑法典》第263条规定，造成他人财产损失是诈骗罪的构成要件要素。根据这一规定，被骗者的财产处分必须直接地损害自己或第三人的财产。因此，诈骗罪被认为是自损型的财产犯罪。德国刑法中的诈骗罪之所以要求造成他人财产损失，是因为诈骗罪不仅包括非法占有的诈骗行为，而且还包括虚假陈述的欺诈行为。在非法占有的诈骗的情况下，被骗者基于错误认识而处分的财物就是其财产损失，因而财产损失根本就没有必要成为一个独立的构成要件要素。但虚假陈述的欺诈属于交易型诈骗，被骗者基于错误认识而处分的财物并不都是财产损失，其财产损失是在财产处分之前和之后受处分影响而产生的存在于财产价值之间的不利差异。例如，我国刑法中的生产、销售伪劣商品罪在德国刑法中都被认为是一种发生在交易过程中的诈骗罪，因此，不能将所有购买伪劣商品而支付的款项都认定为财产损失，而需要计算交易的损失，这就是购买款项减去伪劣商品的价值之间的差价。德国刑法中的诈骗罪分为缔约诈骗罪和履约诈骗罪，其财产损失的计算具有不同规则。为此，德国财产犯罪教义学产生了三种财产理论，这就是法律财产理论、经济财产理论和法律—经济折中理论。但在我国刑法中，诈骗罪与民事欺诈之间存在明显界限，民事欺诈中只有个别行为被立法机关规定为犯罪，其他行为都被视作民事违约。因此，我国刑法中的诈骗罪属于无对价地骗取他人财物，被骗者处分的财物就是其财产损失，因而没有必要另外计算财产损失。例如［案例15-8］杨某某、孙某某等诈骗、行贿、盗窃案中作者就讨论了财产损失的认定：该案中彩票承销商操纵抽奖，通过找人冒领大奖的手段，非法占有巨额奖金。由于这是一种非法占有的诈骗罪，因而直接将骗取的奖品、奖金的财产价值认定为诈骗数额即可，无须再专门讨论财产损失问题。如果讨论财产损失，反而会得出即使没有发生诈骗行为，这些奖品、奖金也会被获奖人领取，因而主办单位体彩中心从整体上没有财产损失的错误结论，徒增麻烦。我们再来对比一下德国操纵体育博彩案的处理：在固定赔率的操纵体育博彩（manipulierte Sportwette，即所谓的赔率投注）的情况下，柏林地方法院认定，在投注合同订立时，庄家那里就已经出现了与可能的投注盈利（减去赌注）相等的财产风险，从而存在缔约损失。最近两份关于操纵体育博彩的判决遵循了这种方法，由于尚未支付奖金，因此应当着眼于缔约诈骗。据此，如果客观地考察，被欺骗的庄家所承担的——由于操纵而增加了实现风险的——支付约定投注盈利的义务，不再能为对投注的诉求所抵销，则存在财产损失。由此可见，在上述德国操纵体育博彩案中，其行为只是操纵体育博彩的赔率，使中奖机会减少，而不是如同我国杨某某、孙某某等诈骗、行贿、盗窃案中，行为人操纵整个中奖程序，完全排除他人中奖的可能性，因而我国杨某某、孙某某等诈骗、行贿、盗窃案中的被告人的行为构成诈骗罪，而德国的操纵体育博彩行为只是一种民事欺诈，在我国属于体育博彩的舞弊行为，不构成诈骗罪。因此，只有在这种操纵体育博彩的赔率的情况下，才需要计算财产损失。由此可见，诈骗罪是否以财产损失为构成要件要素，是与诈骗罪的构成要件性质相关的。就我国而言，成立诈骗罪不是不要求财产损失，而是说，财产损失没有必要成为独立的构成要件要素。反之，在德国刑法中，在交易型诈骗（包括缔约诈骗和履约诈骗）的情况下，由于存在民事欺诈的内容，不能一概将被骗者所处分的财物都认定为诈骗造成的财产损失，因此才需要将财产损失确定为诈骗罪的独立构成要件要素，并对财产损失进行具体计算。我们在对刑法分则罪名的分析中，应当吸收德日的刑法教义学知识，但同时要注意不同国家刑法分则对犯罪构成要件的不同设置。在此基础上，正确地选择刑法教义学的分析工具。

本书上卷撰稿人为（以撰写章节先后为序）：劳东燕（第一章、第九章），林维、方军（第二章、第十三章），柏浪涛（第三章），方军（第四章），孙运梁（第五章），车浩（第六章），周光权（第七章），杨绪峰（第八章），付立庆（第十章、第十二章），方鹏（第十一章），江溯（第十四章）。

本书下卷撰稿人为（以撰写章节先后为序）：车浩（第十五章）、方军（第十六章）、蔡桂生（第十七章、第二十一章）、柏浪涛（第十八章）、王华伟（第十九章、第二十三章）、方鹏（第二十章）、陈兴良（第二十二章、第二十六章）、周光权（第二十四章）、江溯（第二十五章）、孙运梁（第二十七章）、杨绪峰（第二十八章）。

本书的编写经历了前后数年，在此期间刑法和司法解释发生了某些更替。在这种情况下，各位撰稿人在提交初稿后又对内容作了相应的调整，终于圆满地完成了本书的写作。在此，我要感谢各位参与本书编写的作者。在本书的编写过程中，柏浪涛教授不仅完成了所分配罪名的写作任务，而且承担了各项编务，协助主编完成统稿，对此表示衷心感谢。

是为序。

陈兴良

谨识于北京海淀锦秋知春寓所

2024年5月11日