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《刑法》第225条前3项都规定了相对较为明确的非法经营行为的类型，但是第4项没有规定明确的行为类型，这也是其经常被诟病为“口袋罪”的问题集中地。正是由于“其他严重扰乱市场秩序”的规定非常模糊，因此司法实践中，在援引第225条第4项来认定非法经营罪时，比援引前3项要更加地注意和重视非法经营罪中“违反国家规定”的基本要素，以此来弥补和限制“其他严重扰乱市场秩序”的模糊性和宽泛性。这种限制表现为以下几个方面：
第一，国家规定只限于法律和行政法规，国务院规定的行政措施、发布的决定和命令，不能再延展到其他部门规章以及地方性法规等。有学者提出，我国空白刑法规范参照的依据形式是多样的，既有效力较高的行政法规，也有效力较低的地方性法规、部门规章，甚至还包括不属于享有制定规范性文件的立法权主体制定的管理或规章制度。
但是，这并不能说明第225条中的“国家规定”也允许作扩大解释，一方面，《刑法》第96条已经对“国家规定”作出明确限制；另一方面，第225第4项的罪状与刑法其他条文相比，具有极端的不明确性，在这种情况下，如果再允许对“国家规定”进行扩大解释，则刑法的罪刑法定功能将丧失殆尽。基于这种考虑，2011年最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，该通知第2条明确指出，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
在“违反国家规定”的问题上，司法实践中往往存在对行政法规与部门规章不严格加以区分的情况。这是必须加以纠正的。国务院的部、委、办、局作为相应的行业主管部门，在上位法没有规定的情况下，往往根据管理的需要首先制定部门规章，对相应的行为或对象进行规范。但是，第225条的“违反国家规定”只能限于违反法律和行政法规，仅仅是违反部门规章的行为，不能被认定为非法经营罪，实践中也不能按照非法经营罪论处。
在行政法规的具体认定方面，《立法法》第77条规定，行政法规由总理签署，以国务院令公布。国务院《行政法规制定程序条例》第5条规定，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常委会授权制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章，不得称“条例”。因此，在判断某规范性文件是否为行政法规的时候，可以首先从文件的名称上进行判断。需要指出的是，在目前立法文字技术性规范尚未实施强制性统一的情况下，还要注意从发文主体上进行判断。行政法规的发文主体只能限定为国务院，国务院以外的其他机关和部门都没有权力制定行政法规。此外，一些虽然不属于行政法规但是属于国务院规定的行政措施、发布的决定和命令的规范性文件，也属于“国家规定”。
第二，并非所有“违反国家规定”的行为，而是只有那些涉及市场准入的违法行为，才适宜援引第225条第4项按非法经营罪论处。第225条第4项最多是对非法经营罪前3项的一个兜底或补漏性规定，而不能成为整个破坏社会主义市场经济秩序罪的兜底规定，不能把所有具有社会危害性但是又难以被涵摄进其他罪名中的行为，都归入非法经营罪中，这不仅会使非法经营罪本身不堪重负，也会更加强烈地冲击罪刑法定原则。
第三，司法解释的制定应当参照既有的国家规定，而不能先于国家规定出台。违反国家规定是其他非法经营行为构成犯罪的前置性条件。如果这个问题不解决，司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题，但却与罪刑法定原则所派生的法律专属性原则相悖。
第四，已经失效或取消的行政许可不能再作为审判时的参照规定。非法经营罪中的非法，不是指一般地违反关于经营的法规，例如工商管理、质量管理等方面的法律规定，而是指违反行政许可、行政审批等方面的、涉及市场准入制度的法律规定。我国于2003年8月27日通过了《行政许可法》，该法对行政许可作了进一步的规范，但是由此也带出较晚出台的《行政许可法》是否影响此前的行政许可范围，以及如何认定因违反先前行政许可而构成非法经营罪的争论。对此应当认为，某些非法经营罪是以违反行政许可为前提的，如果行为时是违反行政许可，但审判时对行政许可予以撤销的，则其行为不再具有违反国家规定的性质，根据从旧兼从轻原则，当然不能按照非法经营罪再加以刑事追究。
非法经营罪是由于行为人的经营行为本身具有非法性，即违反国家法律规定而受到刑法规制。在市场经营活动中，国家法律从各个方面对市场秩序进行保护，相应地也在刑法中规定了多个具体罪名，因而司法实践中常常需要处理非法经营罪与其他犯罪的关系。对此，有关司法解释作了明文规定，笔者列举如下：
生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪都是从原投机倒把罪中分解而得来的。按照刑法规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，依法应受刑罚处罚的行为。从非法经营罪与生产、销售伪劣商品罪的关系来看，两罪有以下区别：（1）犯罪对象不同：生产销售伪劣产品罪的犯罪对象仅限于商品，非法经营罪不仅包括商品，还包括公文证明文件等。其中生产销售伪劣产品罪中的商品是指伪劣商品。按相关法律解释，生产、销售伪劣商品是指掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为。而非法经营罪中的商品既可以指没有任何质量问题的商品，也包括伪劣产品。（2）行为方式不同：生产、销售伪劣产品罪的行为人是经营不符合质量标准的产品；非法经营罪则是越权经营，未经许可经营专卖或其他限制买卖的商品。（3）法定刑不同：非法经营罪与销售伪劣产品罪的法定最低刑均为拘役，并处或者单处罚金；销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，非法经营罪的最高刑为有期徒刑。
但是，实践中生产、销售、经营等行为经常是连贯并交织在一起的，实践中同一个行为会分别触犯不同的罪名，形成一种想象竞合的关系。对此，2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条中规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”生产、销售伪劣烟、盐等商品构成犯罪的，即构成生产、销售伪劣商品犯罪，同时，由于烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以其又构成非法经营罪。对此，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按照具体犯罪行为可能判处的具体刑罚的轻重，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。
根据刑法规定，侵犯知识产权罪是指违反知识产权保护法规，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有权人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。知识产权是人类创造性劳动的智力成果，包括专利权、商标权、著作权等。侵犯知识产权罪分为四类：第一类是侵犯商标权的犯罪，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造或者销售非法制造注册商标标识罪。第二类是侵犯专利权的犯罪，包括假冒专利罪。第三类是侵犯著作权的犯罪，包括侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。第四类是侵犯商业秘密的犯罪，包括侵犯商业秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。实施侵犯知识产权犯罪的行为常常会与非法经营罪发生某种竞合关系。
例如，以营利为目的，违反国家法律规定，非法经营侵犯著作权的各种作品的，应该如何认定？理论上和实践中存在几种不同的观点。第一种观点认为，根据刑法和司法解释的规定，销售侵权复制品的行为同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合犯，应当按从一重罪处断原则，认定为非法经营罪。
第二种观点认为，销售侵权复制品的行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的适用原则，认定为销售侵权复制品罪。
第三种观点认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪之间不存在法条竞合关系。
笔者赞成第二种观点，即非法经营罪与销售侵权复制品罪之间是普通法条与特殊法条的关系。对此，有学者指出，“从立法规定和司法精神不难看出，销售侵权复制品等侵犯著作权犯罪是从投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来的，两者之间是特殊法与一般法的关系。因此，在《刑法》明确规定了兜售侵权复制品等侵犯知识产权犯罪之后，对销售侵权复制品等侵犯著作权的行为仍然以非法经营罪认定则是不恰当的”
。这种看法值得肯定，基本理由在于相关司法解释的规定。1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度内容的出版物，侵权复制品，载有歧视、侮辱少数民族内容的作品，淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；第15条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。由此可见，该解释第11条规制的是出版内容违法的出版物；而第15条规制的是出版程序违法的出版物。由此可见，非法经营罪既包括出版、印刷、复制、发行的程序非法，也包括出版、印刷、复制、发行的内容非法；而销售侵权复制品罪显然规制的是出版物的内容非法。当刑法中对出版物的内容非法的情况有特殊规定时，就按照该特殊规定处理；当刑法没有明确规定时，对情节严重的出版物的内容非法的情形，则按照非法经营罪论处。
根据《刑法》第280条的规定，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，是指非法制造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。非法经营罪中包括买卖进出口许可证、进出口原产地证明，以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。因此，当行为人实施买卖进出口许可证、进出口原产地证明，以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件等国家公文、证件的行为时，其既触犯了买卖国家机关公文、证件罪，又触犯了非法经营罪。对此，有关司法解释明文规定应当依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，2000年最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第9条规定，“伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，依照刑法第二百八十条第一款的规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。实施上述行为构成犯罪，同时构成刑法第二百二十五条第二项规定的非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”再如2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第13条规定，“对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，依照刑法第二百八十条第一款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时触犯刑法第二百二十五条、第二百八十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这些规定，为正确处理非法经营罪与买卖国家机关公文、证件罪之间的竞合关系提供了根据。
2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。同时该解释第5条规定，“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。由此可见，非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪在某些行为方式上具有想象竞合犯的关系。
根据上述司法解释的规定，如果行为人的非法经营行为是不具备相关资格，利用现有的专线、设备等设施来实施的，则直接按非法经营罪定罪处罚。这一做法在2002年最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》和2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》中都得到了肯定。如果行为人的非法经营行为是通过自己擅自设置、使用或者占用相关设备、设施、频率来实现的，则在构成非法经营罪的同时还有可能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，依司法解释规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。
非法经营罪与信用卡诈骗罪的区分，主要出现在利用P OS机虚构交易的案件中。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2018年修正）规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（P OS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”；“持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，应当依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚”。由此可见，两罪区别的关键在于行为人在主观方面是否有非法占有目的。一般情况下，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的，按照《刑法》第225条第3项“从事资金支付结算业务”论处；但是如果行为人采取虚构交易、虚开价格、现金退货等方式透支，且该透支行为在其主观上为恶意，构成犯罪的，就不再定非法经营罪，而是以信用卡诈骗罪定罪处罚。
非法经营罪的成立以具备“情节严重”为前提，因而属于情节犯。关于情节犯是否存在未遂，理论上存在争议。持否定论的学者认为，“情节作为构成要件的必备要素的犯罪，由其犯罪构成的特殊性决定，不存在未遂问题，没有既遂与未遂形态之分”
。持肯定论的学者认为，情节犯的未遂不是指“情节严重”要件是否欠缺，而是指在已经具备“情节严重”条件的情况下，行为人之犯罪实行行为未能得逞，因此，情节犯是存在犯罪未遂的。
笔者持肯定的立场。
非法经营罪的未遂问题要结合具体的案件具体分析。判断的关键点在于行为的完成与否，而不是情节是否具备（当然是在其他要件具备的前提下）。因此，非法经营罪犯罪未遂的情况就是在行为人在具备“情节严重”的情况下，行为人实施的行为因意志以外的原因未得逞，从而使犯罪构成要件没有齐备。
例如，行为人在未取得烟草专卖行政主管部门的许可，无生产许可证，根据零售卷烟户的订购量组织、生产卷烟，正在组装机器的时候，因他人举报被烟草和公安部门查处，且有证据证明订购的卷烟数量价值超过5万元以上。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3条，“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的”，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。此时，犯罪数额符合定罪标准，但是组装机器准备生产的行为显然不能说是非法经营行为的完成，这种情况可以认定为非法经营罪的预备。倘若，行为人已经生产出他人订购的卷烟但数量还不够，且尚未交货，因他人举报被查处的，此时，在“情节严重”已经具备的情况下，因行为尚未完成，即没有完全生产出订货从而取得非法利益，因此应作为犯罪未遂处理。
［案例6-7］古某群等非法经营案
（非法经营罪中的违反国家规定）
1.基本案情
2003年5月，同案人何某茜（另案处理）得知朱某良（另案处理）需要盐酸氯胺酮注射液用于制造毒品，即决定联系货源购买。何某茜找到被告人陈某耀打听能否买到盐酸氯胺酮注射液，陈某耀又联系了被告人古某群，向古提出要购买盐酸氯胺酮注射液。古某群见有利可图，便于5月下旬始至7月下旬，冒用广东省医药进出口有限公司的名义，分6次向山东省方明制药有限公司以每支人民币0．62元的价钱购入盐酸氯胺酮注射液共220箱（每箱3 000支，共660 000支）。每次货到后，古某群即与被告人古某霞一起到广州火车站提货，再将货运送至珠海市斗门区康鸣医药有限公司驻广州办事处，以每支人民币1．27元的价钱卖给陈某耀。陈某耀购入后以每支人民币1．78元的价钱卖给何某茜，何某茜购入后以每支人民币3．5元的价钱出售，并派同案人“阿蛇”（另案处理）将购买的盐酸氯胺酮注射液从广州运到东莞市长安镇交给被告人余某林，余某林重新加上外包装后将货物运送到深圳市及东莞市常平镇等地交给朱某良等人。古某群获利人民币50多万元，分给古某霞人民币13万元；陈某耀获利人民币336 600元，余某林获利人民币3万多元。朱某良购买盐酸氯胺酮注射液后，组织同案人施某盼、叶某麟（均另案处理）将盐酸氯胺酮注射液提炼成氯胺酮晶体。
东莞市中级人民法院经审理后认为，依照《刑法》第350条第1、2款，第347条第2款第1项，第25条第1款，第26条第1、4款，第27条，第68条第1款，第64条，第55条第1款，第56条第1款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》第5条之规定，被告人古某群、陈某耀、古某霞、余某林的行为均已构成非法买卖制毒物品罪。
一审宣判后，被告人古某群、陈某耀、余某林以案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品为由提起上诉，被告人古某霞以原判量刑过重为由提起上诉。
广东省高级人民法院经审理后认为：上诉人古某群、陈某耀、余某林、古某霞未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予严惩。原判认定事实清楚，证据确凿，审判程序合法，但适用法律错误，定性不准，量刑不当，依法应当改判。依照《刑事诉讼法》第189条第1、2项；《刑法》第225条第1项，第357条，第25条第1款，第26条第1、4款，第27条，第68条第1款，第64条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》第5条的规定，撤销广东省东莞市中级人民法院（2004）东中法刑初字第5号刑事判决，判决上诉人古某群等构成非法经营罪。
2.涉案问题
非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为，在刑法上应当如何定性？
3.裁判理由及结论
本案审理过程中，东莞市人民检察院指控被告人古某群、陈某耀犯贩卖毒品罪，被告人余某林、古某霞犯运输毒品罪。东莞市中级人民法院一审认定被告人古某群、陈某耀、余某林、古某霞犯非法买卖制毒物品罪。广东省高级人民法院终审改判4被告人犯非法经营罪。在改判理由部分，法院指出，案发时盐酸氯胺酮注射液并未被规定为毒品，非法买卖、运输盐酸氯氨酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。我国《刑法》第347条第1款明确规定了毒品的范围，即鸦片、海洛因、甲基苯丙胺以及其他毒品。本案各被告人贩卖、运输的盐酸氯胺酮注射液，显然不是《刑法》明确规定的三种毒品，但其是否属于《刑法》规定的“其他毒品”，需要依照国家药品监督管理机关的相关行政法规来予以界定。根据原国家药品监督局的相关规定，本案审理期间，盐酸氯胺酮注射液的法律性质仍是处方药… …直至2003年9月28日，国家食品药品监督管理局发布的《关于加强氯胺酮制剂管理工作的通知》规定：目前已经我局批准生产的氯胺酮制剂为盐酸氯胺酮注射剂（含注射液及冻干粉）。自2003年11月1日起，氯胺酮（包括其可能存在的盐）制剂按第二类精神药品管理。自此，盐酸氯胺酮注射剂才被法律规定为精神药品。本案发生于2003年5月至7月，此时，盐酸氯胺酮注射液尚未被规定为精神药品，不属于刑法规定的“其他毒品”，因此，本案各被告人非法买卖、运输盐酸氯氨酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。
案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。《刑法》第350条规定的非法买卖制毒物品罪，属于空白罪状。本案中涉及的盐酸氯胺酮注射液，是否属于第350条规定的制毒物品，需要其他法律、法规以及司法解释等补充规范来明确。我们认为，根据我国加入的有关国际禁毒公约及《刑法》第350条的规定，制毒物品的范围应为《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定管制的22种化学品及《刑法》第350条作出特别规定的三氯甲烷，共计23种化学品。经查，盐酸氯胺酮及其注射液均不在该23种化学品之列。2004年4月30日，最高人民法院研究室发布的《关于非法买卖盐酸氯胺酮行为法律适用问题的答复》规定：行为人在2003年2月原国家药品监督管理局发布《关于氯胺酮管理问题的补充通知》以前非法买卖盐酸氯胺酮，构成犯罪的，按照非法买卖制毒物品罪追究刑事责任。该规定也仅仅是明确了2003年2月以前的盐酸氯胺酮按照制毒物品处理，而并未涉及盐酸氯胺酮注射液的性质。从上述分析可以看出，本案案发时，没有任何法律、法规及司法解释将盐酸氯胺酮注射液规定为制毒物品。因此，根据罪刑法定原则，本案四被告人非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。
根据2001年原国家药品监督管理局《关于氯胺酮管理问题的通知》第9条的规定：“目前已批准的氯胺酮制剂有注射剂和粉针剂，按处方药管理，在医疗机构凭医生处方使用，零售药店不得经营氯胺酮制剂。”可见，在本案案发期间，盐酸氯胺酮注射液系国家专营、专卖物品，完全符合《刑法》第225条第1项规定的“行政法规规定的专营、专卖物品”的特征，只能在医疗机构凭医生处方使用，连零售药店都没有资格经营氯氨酮制剂，更不论个人经营了。因此，被告人古某群、陈某耀、余某林、古某霞在未经许可实际上也不可能得到许可的情况下非法经营盐酸氯胺酮注射液，扰乱了市场秩序，在性质上属于非法经营行为。
4.评析意见
在本案中，法院关于盐酸氯氨酮注射液不属于毒品也不属于制毒物品的论证是非常充分的，在是否适用《刑法》第347条和第350条的问题上，最大限度地遵循了罪刑法定原则，尤其是参照了原国家药品监督管理局的有关规定以及联合国公约和司法解释的有关规定，使这种认定于法有据，没有恣意扩大打击范围的嫌疑。但是，盐酸氯氨酮注射液不属于毒品也不属于制毒物品，这是否就意味着其属于非法经营罪的犯罪对象呢？特别需要注意的是，在认定非法经营罪时所参照的法规，与认定非法贩卖、运输毒品罪以及非法买卖制毒物品罪时所参照的法规是不同的。然而，从法院的裁判理由来看，其没有能够正确理解和把握这一点。
法院参照原国家药品监督管理局《关于氯胺酮管理问题的通知》，进而得出盐酸氯胺酮注射液系国家专营、专卖物品，其完全符合《刑法》第225条第1项规定的“行政法规规定的专营、专卖物品”的特征的结论。但是，这个结论是有疑问的。不仅《刑法》第225条中的“违反国家规定”只能是违反法律和行政法规的规定，而且该条第1项更是明确说明必须是“行政法规规定的”专营、专卖物品，然而，国家药品监督管理局发布的《关于氯胺酮管理问题的通知》最多属于部门规章而非行政法规，也不是以国务院名义发布的决定或命令，因此，该通知并不符合《刑法》第225条的定罪条件“违反国家规定”。
显然，法院在这里没有注意到《刑法》第347条和第350条与第225条在参照法规方面的差异。对于《刑法》第347条贩卖、运输毒品罪和第350条非法买卖制毒物品罪和第225条非法经营罪而言，的确都存在着需要罪状不充分甚至空白的情况，需要参照其他有关法律、法规的规定来补充确定。这是这三个罪名相同的地方。但是，不同的是，《刑法》第350条与第347条的条文中并没有对所参照法规的位阶等级的明确要求和规定，因此，法院参照部门规章、司法解释或联合国公约来确定都在允许范围之内。相反，《刑法》第225条明确规定了“违反国家规定”，该“国家规定”的含义已经被《刑法》第96条明确界定为法律和行政法规，而且，《刑法》第225条第1项更是明确说明必须是“法律、行政法规规定的”专营专卖物品，因此，部门规章等位阶较法律和行政法规为低的规范性文件，当然不能成为《刑法》第225条的参照法规。就此而言，该二审判决仍然存在适用法律方面的疑问。
［案例6-8］于某龙非法经营案
（参照法规的从旧兼从轻原则）
1.基本案情
被告人于某龙于2000年9月15日至2002年9月15日承包了桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约23 000克。于某龙于2002年9月21日驾驶车辆携带所承包金矿自产黄金和从吉林省海沟金矿及私人手中收购的黄金共46 384克，欲运往长春市，从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，所带黄金全部被吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币3 843 054．58元。吉林市公安局已将出售的黄金款，依据《金银管理条例》第14条罚没，上缴国库。
吉林省吉林市丰满区人民法院经审理后认为：被告人于某龙在无黄金许可证的情况下大肆收购、贩卖黄金的行为，严重地扰乱黄金市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。虽然2003年年初国务院下发了国发［2003］5号文件取消黄金收购许可证审批制度，但对国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营。《金银管理条例》在被废止前，该条例的其他内容仍然有效。于某龙的行为在目前的情况下也属违法行为。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人的辩护人的观点，不予采纳。鉴于本案审判时国家关于黄金管理的行政法规发生变化及被告人于某龙的犯罪情节轻微，黄金在途中被扣，没有给黄金市场带来不利后果，可从轻处罚。据此，依照《刑法》第225条第1项、第12条、第37条之规定，判决如下：被告人于某龙犯非法经营罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人于某龙不服，提起上诉称：原判决适用法律完全错误，上诉人的行为在审判时不具违法性，更不是犯罪。于某龙的辩护人辩称：一审法院判决上诉人的行为构成非法经营罪，无论在行政法上，还是刑法上都于法无据，应改判上诉人无罪。
吉林省吉林市中级人民法院经过二审审理后，认定了一审判决所认定的事实及证据。另查明，该案被移送起诉期间，2003年2月27日国务院以国发［2003］5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于中国人民银行对黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。吉林省吉林市中级人民法院认为，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但定性不准，适用法律错误。上诉人于某龙收售黄金的行为发生在2002年8～9月间，即国务院国发［2003］5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪，但在一审法院审理时，国务院发布了国发［2003］5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致《刑法》第225条第1项所依据的行政法规——《金银管理条例》发生了变化，其行为按照现在的法律，不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”的性质，不符合非法经营罪的构成要件，其行为不构成非法经营罪。据此，依照《刑事诉讼法》第189条第2项、第162条第2项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第3项和《刑法》第12条之规定，判决如下：上诉人（原审被告人）于某龙无罪。
2.涉案问题
在认定非法经营罪时，如何适用从旧兼从轻原则？
3.裁判理由及结论
法院指出：国发［2003］5号文件发布后，个人收售黄金的行为不符合《刑法》第225条第1项所规定的“违反国家规定”“未经许可”的非法经营罪构成要件，不应以非法经营罪论。个人经营黄金没有办理营业执照等相关手续的，虽违法，但不应由刑法来规范，应依据相关的行政法规予以处理。对于个人经营黄金不允许任其无序经营的观点，我们认为任何物品都不允许无序经营、扰乱市场秩序，都需办理相关的手续，此方为依法经营，但不是任何未办理手续的经营行为，都由刑法调整。法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖物品，在未经专门机关许可的情况下进行经营，严重扰乱市场秩序的，才构成非法经营罪。对于其他的非法经营行为，需由立法机关明确作出解释，才可由刑法规范，否则应依行政法规予以处罚。综上所述，国发［2003］5号文件下发后，黄金不再是专营、专卖的限制买卖物品，个人也可以从事黄金经营，被告人的行为不再构成非法经营罪。
4.评析意见
本案被告人的行为是否构成非法经营罪，直接取决于对认定某些犯罪所必须依据的行政法规的变更，能否也适用从旧兼从轻原则。本案上诉人于某龙收售黄金的行为发生在2002年8月—9月间，即国发［2003］5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪，但在一审法院审理时，国务院发布了国发［2003］5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致《刑法》第225条第1项所依据的行政法规——《金银管理条例》发生了变化。由于关于黄金管理的行政法规发生了重大变化，按照新的法规，个人收购、买卖黄金的行为不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的性质。也就是说，国务院国发［2003］5号文件发布后，个人收购、买卖黄金的行为不构成非法经营罪；在该文件下发前，个人收购、买卖黄金的行为，在文件下发后审理的，也不应按犯罪处理。这就是从旧兼从轻原则在本案的适用。
法院的裁判理由是完全正确的。在司法实践中，经常对无照经营或者超范围经营是否属于非法经营罪存在争议。需要明确的是，无照经营或者超范围经营本身并不是非法经营，只有当无照经营或者超范围经营的是需要经行政许可才能经营的货物、物品时，其才属于非法经营行为。如果超范围经营的不是需要行政许可或者审批的限制性买卖物品，则其不能构成非法经营罪。特别要注意的是，已经失效或取消的行政许可不能再作为审判时的参照规定。从旧兼从轻原则不但适用于新旧刑法的交替，也应适用于认定某些犯罪所必须依据的行政法规的变更。类似于于某龙非法经营案的这种情况，在行政许可撤销之后，无照经营或者超范围经营黄金虽然是可能造成市场无序的行为，但是已经不再是须经行政许可或者审批的经营限制性买卖物品的行为，因而不能再以非法经营罪论处。这一点，适用于《刑法》第225条所有4项规定，尤其是涉及第4项“其他严重扰乱市场秩序”的规定时，更加要谨慎注意。
［案例6-9］顾某地等人非法经营案
（非法经营罪与侵犯知识产权罪的关系）
1.基本案情
被告人顾某地于2003年11月3日至2004年7月1日期间，在没有取得音像制品经营许可证的情况下，在其上海住处内用电脑与国际互联网联网，通过三美元DVD网站，向境外发送销售DVD信息。在境外客户确认了所需DVD名称、数量、价格和运费等，并向顾某地指定的华夏银行上海分行、西联汇款中心账户汇款后，顾某地经金某泳、谢某艳（均另案处理，已判刑）低价购进侵权复制的DVD，然后通过超马赫运输公司、上海速递公司向境外发送。顾某地向境外销售的侵权DVD累计13．3万余张，销售金额折合为330万余元，违法所得97万余元。被告人吴某、库某、吴某彪均在明知顾某地销售侵权DVD的情况下，仍参与其中，分别为顾某地提供了收发货、联络客户、电脑管理、运输等帮助。吴某参与销售侵权DVD共计13．1万余张，参与销售的金额折合为326万余元，涉及违法所得94万余元，个人实际非法获利1．2万元；库某参与销售侵权DVD共计7万余张，参与销售的金额折合为175万余元，涉及违法所得38万余元，个人实际非法获利1．2万余元；吴某彪参与销售侵权DVD共计6万余张，参与销售的金额折合为151万余元，涉及违法所得23万余元，个人实际非法获利5万元。案发后，吴某彪主动向公安机关投案，如实供述上述事实。公安机关在顾某地住处和吴某彪暂借的仓库内，共查获侵权DVD计11．9万余张。
起诉书认为：被告人顾某地未经工商登记、未获得国家管理部门颁发的音像制品经营许可证，擅自销售侵权音像复制品，情节特别严重；被告人吴某、库某、吴某彪在明知顾某地未取得音像制品经营许可证而销售侵权音像复制品的情况下，仍积极参与、帮助其销售，情节特别严重，均应以非法经营罪追究4名被告人的刑事责任。顾某地及其辩护人认为，顾某地没有生产只是销售了侵权音像复制品即盗版DVD，顾某地销售盗版DVD的行为不发生在中国，无须申领音像制品经营许可证，故其行为不构成非法经营罪。吴某、库某、吴某彪的辩护人均以吴某、库某、吴某彪没有非法经营的故意和行为为由，认为起诉指控的罪名不当。
上海市第二中级人民法院于2005年4月19日判决：（1）被告人顾某地犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金50万元，驱逐出境。（2）被告人吴某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金1万元。（3）被告人库某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元，驱逐出境。（4）被告人吴某彪犯销售侵权复制品罪，判处罚金3万元。（5）违法所得财物和犯罪工具予以没收。
一审宣判后，4名被告人在法定期限内均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决发生法律效力。
2.涉案问题
在未经许可的情况下销售侵权音像复制品，是否构成非法经营罪？
3.裁判理由及结论
本案中检察院按非法经营罪起诉，法院最终按照销售侵权复制品罪认定。法官在裁判理由中指出，没有音像制品经营许可证而销售侵权音像复制品的，当然扰乱市场秩序，属于《刑法》第225条规定的非法经营犯罪行为中的一种。但音像制品涉及著作权，《刑法》第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，第225条就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用。对销售侵权音像复制品且违法所得数额巨大的行为，《刑法》第三章第七节有两个条文有所涉及：一个是第217条规定的侵犯著作权罪，另一个是第218条规定的销售侵权复制品罪。那么究竟应当适用哪一个法条？法院认为，第217条中的发行虽然涵盖了第218条中的销售行为，但很明显，第217条的立法目的，在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；就像盗窃后销赃一样，复制后发行，通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。第218条的立法目的，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。被告人顾某地为了营利，在未取得音像制品经营许可证的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品，然后高价销往国外。虽然这种行为扰乱了市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国刑法要保护而被顾某地的行为所侵害的主要客体。对顾某地的行为，应当依照《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。
4.评析意见
法官在这里明确了非法经营罪与侵犯知识产权罪之间的普通法与特别法的关系，并按照特别法优先于普通法的基本原则，认为对这种情况不应以非法经营罪论处，这是值得肯定的。将非法经营罪与销售侵权复制品罪之间的关系界定为普通法与特别法之间的关系后，在实践中需要面对一个新的难题：销售侵权复制品的行为达不到《刑法》第218条的定罪标准的，能否反过来再适用《刑法》第225条？司法实践中，存在着这样一种情形：行为人实施了侵犯著作权或者销售侵权复制品的行为，但是违法所得没有达到法定的标准或者违法所得缺少证据证明，司法机关遂采取一种变通方法，以非法经营罪定罪处罚。这种做法常常出现在非法销售盗版光盘的案件中。有学者支持这种做法，“适用特别法优先于一般法的原则也不是绝对的，从罪刑相适应原则出发，司法实践中有必要适用重法优于轻法原则作为补充。由于特别法是立法者认为需要特别加以保护的内容，在一般情况下，特别法优于普通法适用就体现了重法优于轻法原则。但在特殊情况下，存在个别立法规定的法定刑比一般法规定的法定刑低的情况，如销售侵权复制品罪的法定刑明显轻于非法经营罪，行为可能达不到销售侵权复制品罪的定罪标准，但可能构成非法经营罪。在此情况下，若机械地适用特殊法优于一般法原则，则有轻纵犯罪之虞。因此，对于非法经营罪与侵犯知识产权罪竞合的，根据罪刑相适应原则及有关司法解释的规定，有必要适用重法优于轻法原则，以非法经营罪论处”
。这一观点是否妥当，值得研究。
首先，在刑法已经明确规定了特别条款，而行为又没有疑义地符合特别条款的时候，司法者能做的就是按照特别条款的规定对行为定罪量刑；只有在行为不符合特别条款但符合普通条款时，才可以适用普通条款。这不是一个法条适用技巧的问题，而是罪刑法定的题中应有之义。立法者本来就是基于罪刑相适应的考虑，认为普通条款的惩罚尺度不合适，才去专门设立特别条款。在这种情况下，如果说司法者可以故意搁置和架空某一个他自己认为“罪刑不相适应”的特别条款并转而适用普通条款，那么立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制就荡然无存了。
因此，在销售侵权复制品罪与非法经营罪竞合的情况下，应当严格遵循特别法优于普通法的原则。
其次，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条明确规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第225条第3项（现为第4项——引者注）的规定，以非法经营罪处罚。行为人侵犯著作权的行为如果符合该解释第1条至第10条规定的，就只能依照侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪的相关条款处理，如果达不到定罪标准，就只能进行行政处罚，而不能按非法经营罪处罚。除非其销售的是国家禁止出版的非法出版物，即根本就没有著作权，而且对社会秩序和市场秩序产生严重危害，才能够以非法经营罪定罪处罚。将侵犯著作权的行为按照非法经营罪处理虽然有利于打击此类犯罪，却导致了法律适用上的不平等。
最后，类似做法在实践中会引起新的悖论。例如，行为人销售盗版光盘，违法所得10万元，即达到了销售侵权复制品罪的定罪标准，其行为就会被认定为销售侵权复制品罪，依法可以判处3年以下有期徒刑。但是如果他违法所得只有3万元，达不到销售侵权复制品罪的定罪标准，但达到了非法经营罪的定罪标准，其行为就会被认定为构成非法经营罪，依法可以判处5年以下有期徒刑。这样一来，罪行轻、违法所得少的却受到重罚，这显然是不可取的。
关于正确适用司法解释的问题，在非法经营罪的认定中，有两个方面的问题需要注意。
一是适用《刑法》第225条第4项应以存在司法解释为前提。
关于第4项的适用，还有一个问题值得探讨。关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”在法律、行政法规或司法解释明文以非法经营罪论处的情况下，当然应当依法追究刑事责任。但是，在没有这种明文规定的情况下，司法机关能否对某一非法经营行为直接以非法经营罪追究刑事责任？对其他非法经营行为的认定，是否应当有法律、行政法规或者司法解释的明文规定，在刑法理论上曾经存在争议。
从法律适用的一般规律来看，法院独立行使刑事审判权，当然不能认为只有根据司法解释才能认定犯罪，特别是在我国司法独立状况不容乐观的情况下，更加应当倡导法官摆脱对司法解释的过度依赖，充分发挥解释刑法的能动性。但是，《刑法》第225条第4项与其他的刑法规定不同，在条文规定的不明确性方面，超过一般的空白罪状，而被认为是兜底条款或堵截条款。这本身就是一个随着立法理念和技术进步应当在未来被修改甚至废除的条款。“如果任由法官自由裁断，容易极度扩张非法经营罪的范围，使之成为一个口袋罪。”
因此，从刑事法治的角度来看，两害相权取其轻，在立法没有对非法经营罪作出修改之前，法官适用第4项时应当以司法解释有明文规定为前提。
正是基于上述考虑，2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条明确规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。
二是关于第4项适用的司法解释的溯及力问题。
在某些情况下，通过司法解释对刑法的兜底条款加以明确，其实质是在细则化立法，即将刑法没有明确规定为犯罪的行为纳入刑罚处罚的范围。在这种情况下，就涉及这种司法解释是否具有溯及既往的效力问题。2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对适用刑事司法解释时间效力问题作了以下一般性规定：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。根据这一规定，司法解释具有溯及力。因此，对司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。除非新旧司法解释规定不一致，才采从旧兼从轻原则，即对新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。司法解释具有溯及力的根据在于：司法解释是对法律文本的解释，因而司法解释的效力是从属于法律的，只要法律有效则对该法律的司法解释在法律施行期间亦为有效。
但是，有学者提出，在类似于《刑法》第225条第4项的情况下，司法解释是将法律未作明确规定的行为规定为犯罪，如果这种司法解释具有溯及力，显然违反法的可预测性，因不明确而违反罪刑法定原则。对此，有观点认为，应当在司法解释中设立有关溯及力的特别条款，明确规定关于《刑法》第225条第4款的司法解释不具有溯及力，而只对该项司法解释发布之后的行为有效，从而防止与罪刑法定原则相冲突。
有学者进一步指出，这些司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题，但与罪刑法定原则派生的禁止事后法原则相悖。
应当说，在司法解释是否有溯及力的问题上，非法经营罪再一次表现出特殊性。一般而言，认为司法解释具有溯及力的理解是有道理的。因为司法解释不是刑法，它只是对刑法规定的一种解释，法无明文规定不为罪并禁止事后法的罪刑法定原则，不能适用于司法解释。但是另一方面，必须要现实地承认，司法解释在我国的司法语境中实际扮演了刑法典的角色，成为法官判案时必须遵循的重要根据。在这种情况下，如果是一般的罪状规定得较为明确的条文，还不会出现较大的问题，但对非法经营罪这样的极不明确的兜底条款来说，每一个相关司法解释的出台，就相当于为非法经营罪增设了新的行为类型。因此，面对这种局面，应当格外地对该罪的司法解释的溯及力作出限制，如此才能弥补而不是放大立法缺乏可预期性的缺陷。