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非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》第225条的规定，违反国家规定，有该条规定的4项非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。非法经营罪被称为我国刑法中的“口袋罪”，这主要是因为《刑法》第225条第4项采用了兜底条款的规定方式，这种规定在刑法理论上也被称为堵截式的构成要件。
对非法经营罪的客观行为的理解，主要涉及以下几个问题：一是对“违反国家规定”的解读，二是对前三项规定得较为具体的行为如何把握，三是第4项兜底条款的范围如何确定。
所谓“违反国家规定”，应当根据《刑法》第96条进行界定。该条明确规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。特别要注意的是，“国家规定”仅限于国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，各级地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及国务院各部委制定的规章和发布的决定和命令都不属于本法所指的国家规定。
2011年，最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，该通知第1条指出，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为《刑法》中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。因此，符合上述两个条件的以国务院办公厅名义下发的文件，也属于“国家规定”。
《刑法》第225条第1项规定，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，可以构成非法经营罪。这可以被认为是“未经许可经营商品型”的非法经营行为。根据《行政许可法》第2条的规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”据此，“未经许可”就是指公民、法人或者其他组织未向行政机关申请，行政机关未对其授权而从事特定活动的行为。
“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品。具体而言，所谓专营，是指对某些重要的商品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的经营方式，是对商品的一种垄断的经营方式。所谓专卖，是指对重要商品的生产、经营以及生产所需要的原材料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。在我国现阶段，专营、专卖的物品是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，主要包括食盐、烟草、金银、麻醉物品等。“其他限制买卖的物品”是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的重要生产资料、紧俏生活用品等物品，一般包括煤炭、原油、成品油以及其他贵重金属等。此外，目前行政法规规定的限制买卖的物品，还有农药、兽药、生物两用品及相关设备、饲料和饲料添加剂、特种设备、危险化学品、出口军用品等等。
《刑法》第225条第2项规定，“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，可以构成非法经营罪。这可以被称作“买卖许可证或批准文件型”的非法经营行为。该项中所规定的非法经营行为，是一种非法买卖的行为，买卖的对象是各种经营许可证或批准文件。在我国目前的市场经济环境下，进出口许可证等证明文件是国家控制某些商品的种类和数量，对事关国民经济生活的重要领域进行管理的一种手段，其本身并不是商品，如果将其作为商品进行买卖，会影响国家的管控手段和秩序，因而刑法将其规定为非法经营罪。
该项中在具体规定了买卖进出口许可证和进出口原产地证明文件的行为之后，再用“以及其他”的概括性文字进行兜底，从而对各种买卖经营许可证或者批准文件的行为予以规定。所谓“进出口许可证”，是指国家为加强对进出口商品的管理，对依法凭许可证进出口的货物按照国家规定的审批权限经主管部门审查批准后由外贸主管部门向进口人或者出口人颁发的许可证。根据许可证所适用的不同商品流向，其中可进一步分为进口许可证和出口许可证。所谓“进出口原产地证明”，是指对进出口商品的原产地、产品来源处或出处加以确认的证明。进出口贸易不仅以进出口许可证制度来规范，进口国（地区）还要视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇；进出口原产地证明，还可证明进出口货物、技术原产地信息的有效性。
除进出口许可证制度之外，我国目前的经营许可证制度还包括各种调整经济生活的许可证制度、有关医药卫生和文化出版的许可证制度、有关公共安全和公共秩序的许可证制度、有关自然资源和生态环境保护的许可证制度以及土地使用和城乡建设中的许可证制度等。买卖这些许可证的，属于《刑法》第225条第2项规定中的买卖“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，构成非法经营罪。
《刑法》第225条第3项规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，可以构成非法经营罪。这可以被称作“未经批准经营特许业务型”的非法经营行为。
“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务”是1999年12月25日《刑法修正案》在非法经营罪中新增加的条款。随着金融业的发展，我国颁布了《证券法》《保险法》，1999年5月25日国务院通过了《期货交易管理暂行条例》，这些法律规范了金融业的发展秩序。但是为了获取金融业中的高额利润，许多不法分子擅自设立金融机构，非法经营证券、期货及保险业务，严重冲击了正常的金融秩序。为了保障金融业的健康发展，也为了加强对金融业的监管秩序，1999年12月全国人大常委会在《刑法修正案》中将非法经营金融业务的行为规定为犯罪。
未经批准非法从事资金支付结算业务，是2009年《刑法修正案（七）》对非法经营罪所作的修改，在原来的“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”之后又增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”的规定。从立法原意来看，这项立法的出台是针对近些年来一些“地下钱庄”的非法活动而在刑事立法上作出的回应。所谓“地下钱庄”，是一种特殊的非法金融组织，是对在金融机构以外非法从事金融业务的组织或个人的俗称，主要指以公开或半公开的寄卖、典当行、担保公司为掩护，专门从事资金筹集、高利放贷、票据贴现、融资担保等非法金融业务，其主要利润来源是高额手续费和利息。从各地查处的情况看，“地下钱庄”主要从事以下金融活动：一是非法买卖外汇、跨境汇兑；二是非法吸收存款、放贷；三是非法从事境内资金转移、分散、提取现金等活动。
2009年《刑法修正案（七）》前，对买卖外汇、非法吸收公众存款等行为都可以依刑法追究刑事责任，但是对其从事的非法资金支付结算业务却很难追究刑事责任。一般所说的“资金支付结算业务”，是指通过银行账户的资金转移实现收付的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济之间债权债务的清算或资金的调拨。银行结算的种类有：银行汇票、商业汇票、银行本票、支票、汇兑、委托收款和托收承付等，而“地下钱庄”从事这些只有商业银行才能开展的资金支付结算业务都是非法秘密进行的，因此，对“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在刑法关于非法经营罪的规定中单独列举，以适应打击这类犯罪的需要。
除上述三类非法经营罪的行为类型之外，根据《刑法》第225条第4项的规定，“其他严重扰乱市场秩序”的非法经营行为，也可以构成非法经营罪。按照该款的字面含义来看，立法者是为了弥补前3款规定未能尽述非法经营行为全部样态而设置的堵截性条款。这一类非法经营行为至少需要具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定进行经营活动。同时，扰乱市场秩序达到严重程度。这是情节和危害后果应具备的要件，一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪。根据目前的单行刑法和司法解释，明确规定的此类非法经营行为，主要包括非法买卖外汇行为、非法出版行为、非法经营电信业务的行为、擅自发行销售彩票的行为，以及生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的行为等。
其中，值得注意的是，非法买卖外汇行为被认定为非法经营罪，是单行刑法的特殊规定。根据1998年最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对在特定交易场所和机构以外买卖外汇的行为、为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为以及居间介绍骗购外汇的行为，均以非法经营罪论处。在上述解释颁布之后，1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》又旋即出台。该决定第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”同时，决定第5条规定了骗购外汇罪的共同犯罪情形，由于决定的效力高于最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，所以，对上述解释中的公司、企业或者其他单位骗汇、为他人骗汇以及居间介绍骗汇的行为不再以非法经营罪论处。因此，目前按照非法经营罪论处的非法买卖外汇行为，主要是指在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的行为。
此外，关于非法传销行为的刑法定性，也值得重视。根据2001年3月29日最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出，对1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2009年《刑法修正案（七）》在第224条之一中，对有关传销活动的规制进行了明确规定，专门设立了组织、领导传销活动罪。在该罪出台之后，最高人民法院于2001年所作的批复不再有效。司法实践中，只应对传销活动的领导者和组织者按照组织、领导传销活动罪论处，而对其他一般的参与人员，不再按照非法经营罪论处。
最后，需要注意的是，非法经营罪属于行政犯，具有违反行政许可的行政违法性。但是，这并不意味着违反行政许可的行为一概构成非法经营罪。我国《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于兜底条款，如果不能正确理解违反行政许可的性质而将违反行政许可的行为都认定为非法经营行为，则极易使上述非法经营罪的兜底条款丧失限定功能，从而不适当地扩大非法经营罪的构成范围。
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十五条 违反本条例规定，擅自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的，由工商行政管理部门予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任… …
第六十五条 擅自超出批准、许可的范围进口或者出口属于限制进出口的货物的，依照刑法关于走私罪或者非法经营罪的规定，依法追究刑事责任… …
第十八条 未经许可擅自出口生物两用品及相关设备和技术的，或者擅自超出许可的范围出口生物两用品及相关设备和技术的，依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任… …
第二十五条第一款 军品贸易公司违反本条例第二十二条第（四）项、第（五）项规定，触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任… …
第五十九条 采用不正当手段垄断种苗市场，或者哄抬种苗价格的，依照刑法关于非法经营罪、强迫交易罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任… …
第三十一条 违反本条例规定，擅自设立外资保险公司或者非法从事保险业务活动的，由国务院保险监督管理机构予以取缔；依照刑法关于擅自设立金融机构罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任… …
第四十一条 非法从事进出中国港口的国际海上运输经营活动以及与国际海上运输相关的辅助性经营活动，扰乱国际海上运输市场秩序的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。
第六十一条 未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任… …
第三十九条 未经批准，擅自设立音像制品出版、进口单位，擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售经营活动的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任… …
第四十三条 进口或者出口属于禁止进出口的技术的，或者未经许可擅自进口或者出口属于限制进出口的技术的，依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任… …
第二十七条 违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任… …
一、根据刑法第九十六［条］的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
要依法准确适用非法经营罪，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民检察院请示。
未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
第一条第五款 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条 违反国家规定，使用销售点终端机具（P OS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第一条 违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条 在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
第十六条第一款 以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
第十七条第一款违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
第七条 违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：
（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。
实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条 违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十一条 违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第七条 无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
［案例6-1］陈某菊等非法经营案
（未经许可经营商品型非法经营罪）
1.基本案情
被告人陈某菊伙同被告人郑某于2007年8月至2010年2月间，租用北京兴华丽金属门窗经贸中心烟草专卖零售许可证，在本市西城区百万庄东口甲××号的卷烟零售店内非法经营烟草制品，其中，从北京市西城区烟草专卖局购进真品卷烟31 809条，价值人民币1 868 103元。此外，被告人陈某菊还收购个人假烟、走私烟进行贩卖。2010年2月23日，西城区烟草专卖局对陈某菊经营地点及暂住地进行检查过程中，起获软世纪红塔山等品种真烟796条（价值人民币64 197．5元）、软玉溪等品种假烟共计125条（价值人民币22 877元）、软南洋双喜等品种走私烟共计39条（价值人民币2 200元），后被抓获。
北京市西城区人民法院经审理认为：被告人陈某菊、郑某违反国家规定，在未经许可的情况下，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，破坏了市场管理秩序，已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予惩处。被告人陈爱菊在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郑航在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。鉴于被告人郑航实施部分犯罪时未满18周岁，认罪态度较好，依法对被告人郑航减轻处罚。故依法判决：（1）被告人陈爱菊犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币12万元。（2）被告人郑航犯非法经营罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币3万元。
一审宣判后，二被告人以原判事实不清、量刑过重为由提起上诉。
北京市第一中级人民法院认为，原审法院根据二被告人犯罪的事实、情节、对社会的危害程度及各自法定、酌定的量刑情节，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。
2.涉案问题
租用他人烟草专卖零售许可证擅自经营卷烟，情节严重的行为能否构成非法经营罪？
3.裁判理由
该案审理法官认为，租用他人烟草专卖零售许可证擅自从事卷烟经营的行为，属于未经许可经营卷烟制品的无证经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。裁判理由中指出，“租用他人烟草专卖零售许可证的行为，虽然形式上取得了烟草经营证照，但因未经法定审查批准程序，形成程序违法，仍然属于无证经营行为。因此，租用他人经营许可证，以买卖、借用等非法手段取得经营许可证从事经营的行为，因未经烟草专卖行政主管部门许可，均应认定为无证经营行为”
。
4.评析意见
在司法实践中，将没有烟草专卖零售许可证的无证经营行为，或者是超出许可经营范围的经营行为，认定构成非法经营罪，并无争议。但是，被告人租用他人烟草专卖零售许可证经营卷烟的行为，能否构成非法经营罪，存在不同意见。该案中，北京兴华丽金属门窗经贸中心是烟草专卖零售许可证的申领人和合法持有人。二被告人既非该单位的法人、管理者，也非该单位工作人员，通过租用方式非法取得烟草专卖零售许可证后从事经营的行为，不能被认定为是该单位的经营行为。法官将未经审批程序而租用他人许可证的行为，视作“无证经营行为”，是对《刑法》第225条第1项中的“未经许可”作了正确理解，即只有经过审批程序的特定个人或单位，才是经过许可的、允许从事烟草专卖的合法主体。仅仅是租用他人的许可证，而没有经过法定审批程序的，仍然是一种未经许可的非法经营行为。
这里涉及《刑法》第225条第1项与第2项的关系。《刑法》第225条第1项和第2项都涉及与某种许可证相关的非法经营行为。那么，在法院审理相关案件时，应当如何区分不同情形从而在判决中援引相关法条？一方面，第1项中的许可证与第2项中的许可证本身并不相同。第1项中所涉及的许可证，是指国家针对诸如食盐、烟草、化肥、农药等实行专营或限制性经营的特殊物品，为从业人员发放允许经营该物品的资质许可证明。而第2项中的许可证，则是指国家在对外贸易中许可进出口某种货物、技术的证明或对某一特定产品的原产地进行确认的证明文件，以及在医疗卫生、公共安全、环境保护等领域中针对某种行为而颁发的许可文件，如矿产开采、森林采伐、野生动物狩猎等许可证。另一方面，在司法实践中，有的行为人是为了实现最终的商品交易目的，即为获取商品本身的利润而“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，而有的行为人则是直接为了通过买卖许可证等批准文件获取利润。《刑法》第225条第2项所涉及的是后者，即规制那些通过非法买卖许可证而获利的行为；至于那些将买卖许可证作为手段，从而利用许可证进行经营的行为，则属于《刑法》第225条第1项所要规制的无证经营行为。
在本案中，被告人陈某菊租用他人的烟草专卖零售许可证进行烟草销售。烟草专卖零售许可证是国家烟草主管部门为批准经营烟草制品而颁发的许可证件，该证照不是商品，不能流通和转让。这就涉及援引法条时，对该案这种情形究竟是引用《刑法》第225条第1项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，还是第2项“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的问题。该案法官认为，被告人租用他人烟草专卖零售许可证经营卷烟制品的行为，应援引《刑法》第225条第1项未经许可经营专卖物品作为定罪处刑的依据。在判决理由中，法官认为，《刑法》第225条第1项、第2项的规定在罪状表述上存在区别。该条第1项的罪状特征为：未经许可经营。通过买卖、租用等方式，非法取得他人经营许可证的行为，属于未经许可经营的行为，需与从事经营的行为结合在一起，才能满足该项客观行为要件。因此，该项罪状规制的是无证经营行为。而该条第2项的罪状特征为：买卖进出口许可证、原产地证明及其他经营许可证或者批准文件，意在惩治买卖证照的行为。需要特别注意的是，第1项中的无证经营行为中的“经营许可证”与第2项中的买卖进出口许可证及其他经营许可证或者批准文件存在区别，此证并非彼证。
在这里，法官明确提出了第1项与第2项之间的罪状区别，这种区分有其合理性，一审法院援引《刑法》第225条第1项对陈某菊定罪是正确的。
［案例6-2］方某等非法经营案
（未经批准经营特许业务型非法经营罪）
1.基本案情
2004年8月10日，被告人方某、倪某花、张某霞经事先商量并每人出资人民币5万元，通过青浦区私营经济城代办手续向上海市工商局青浦分局提出申请，要求共同出资设立上海方锦投资咨询有限公司（以下简称方锦公司）。经三人同意后由他人代为订立虚假的投资协议书、有限责任公司的章程，约定按照40%、30%、30%的比例共出资人民币50万元共同成立上海方锦投资咨询有限公司，后通过他人取得虚假的验资证明表后，于2004年8月26日获得上海市工商行政管理局颁发的企业法人营业执照。2004年9月至2005年4月间，被告人方某、倪某花、张某霞经预谋后虚假出资注册成立方锦公司，并先后租赁了浦东新区浦东南路××××号隆宇大厦及杨浦区杨浦商城的办公室，并招聘了员工开始进行代理销售股权的业务。在没有证券经营许可证的情况下，3名被告人招聘的员工以随机拨打电话的方式，鼓动吴某霞等被害人至公司，并说服被害人以每股人民币4元至4．5元的价格受让西安汉鑫科技股份有限公司、西安天安制药股份有限公司、西安旺大实业股份有限公司张某社等个人股东的股权，方锦公司在未经中国证券监督管理委员会的批准并取得许可证的情况下代理销售上述3家未上市公司的股权，共计非法经营额达人民币2 854 500余元，除将近一半非法经营额按事先约定汇往西安林某（在逃）等人外，其余资金除用于方锦公司开支外，由3名被告人私分。被告人方某个人分得人民币20万元、被告人倪某花、张某霞均分得人民币10万元。
2.涉案问题
非法进行股权转让行为的性质是否属于“非法经营证券业务”？
3.裁判理由及结论
法院认为，本案所涉及的55名被害人购买的西安3家公司的股权凭证上，记载有3家公司名称、总股本数量、股票编号、股东姓名等要件，符合《公司法》关于股票的规定，虽其未上市，但从根本性质上而言应认定为股票，属于证券之一。对未上市公司的股权，依据法律规定必须在依法设立的证券交易场所按照相关的法律规定进行交易。目前，国家对从事证券中介业务采取的是准入制，即如果要从事证券中介业务必须得到中国证券监督管理委员会的批准，现在从事非上市公司股权交易中介业务的公司未得到证监会批准，属于非法经营。当前，虽然国家未开设专门的股权交易场所，但这不等于国家就此默认可以进行股权的非法交易。因此，本案3名被告人所从事的代理股权买卖，属于经纪行为，其未取得许可证即进行代理股票转让的行为属于刑法所规定的非法经营行为。故被告人方某、倪某花、张某霞未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
4.评析意见
该案是全国开展“打非”活动以来，首例宣判的非法倒卖自然人股刑事案件，曾被称为“打非”第一案。案中行为人方某、倪某花、张某霞从事非上市股份有限公司股权转让的代理行为是否构成非法经营罪？关键的问题在于：非法进行股权转让行为的性质是否属于“非法经营证券业务”？从证券法律法规的规定来看，证券业务包括证券核心业务和证券外延业务，证券核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，证券外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。我国证券市场实行证券业务许可证管理制度，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，其他任何单位和个人均不得经营证券业务。在未经批准的情况下，从事上述各类证券核心业务或外延业务的，都是违反国家规定非法经营证券业务的行为，符合《刑法》第225条第3项的规定，构成非法经营罪。在本案中，从法院的判决思路来看，其是依据《公司法》的规定，认为股权的表现形式就是“股票”，即股东所持有股份数的凭证，可以依法转让，股票作为股权的具体表现形式又包含在证券的范畴之内。行为人方某等所代理销售的股权凭证上分别记载了公司名称、编号、持股数量、每股价值及股东姓名等内容，将股权股票化，符合《公司法》对股票表现形式的规定。法院在这里采取了实质解释的方法，认定这种行为名义上是股权转让，实为证券买卖，进而依据《证券法》第175条的规定，认定其为未经批准并领取证券业务许可证，变相擅自经营证券业务的行为。
［案例6-3］陈某纬、王某泽、郑某中非法经营案
（未经批准经营特许业务型非法经营罪）
1.基本案情
2003年12月，被告人陈某纬、王某泽、郑某中趁浙江省宁波市海曙区南门街道招商引资之机，冒用他人的身份证，并让他人进行工商登记注册，为己设立宁波利百代投资咨询有限公司。陈某纬、王某泽、郑某中分别担任该公司的总经理、董事长、副总经理。该公司经营范围为：实业项目投资策划、咨询，会计业务咨询，企业管理咨询，企业股份制改造，企业转制策划、咨询。公司成立后，三被告人即通过由周某龙、萧某才等人设立的南京聪泰投资管理有限公司，为未上市的陕西阳光生物工程股份有限公司、西部世纪软件股份有限公司、西安圣威科技实业股份有限公司、陕西中科航天农业发展股份有限公司4家非上市股份有限公司代理销售股票，并与南京聪泰投资管理公司确定每股对外销售价格及内部交割价。三被告人以股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报为名，指使其公司业务员向他人推销上述公司的股票。2004年3月30日，浙江省宁波市工商行政管理局以宁波利百代投资咨询有限公司从事上述业务超出核准登记的经营范围为由，作出责令改正并罚款人民币1万元的处罚决定。同年4月，该公司经核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营项目，继续代理销售上述4家公司的股票。至2004年11月底，三被告人共计向216名投资者销售上述陕西省4家非上市股份有限公司的股票总股数达188．85万股，销售总金额达人民币657．77万元，从中获利人民币240余万元。
宁波市中级人民法院认为：被告人陈某纬、王某泽、郑某中超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权，在因超范围经营被行政处罚后，以增加“代办产权交易申请手续”的经营项目为由继续超范围经营，在有关行政执法部门指出其无权经营后仍不停止该经营活动，其行为属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场，且犯罪情节特别严重，均已构成非法经营罪。三被告人为非法经营证券业务而设立公司，且公司成立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。公诉机关关于本案系单位犯罪的指控不当，应予纠正。被告人郑某中在共同犯罪中所起作用相对较小，对其可酌情从轻处罚。依照《刑法》第225条第3项、第25条第1款、第64条之规定，判决如下：（1）被告人陈某纬犯非法经营罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币250万元。（2）被告人王某泽犯非法经营罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币250万元。（3）被告人郑某中犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币250万元。（4）三被告人违法所得之赃款予以继续追缴。
一审宣判后，三被告人以代理转让非上市股份有限公司股权不属从事证券业务，未超范围经营，没有犯罪故意为由，向浙江省高级人民法院提起上诉。
浙江省高级人民法院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
2.涉案问题
代理转让非上市公司股权的行为能否被认定为“经营证券业务”？
3.裁判理由
法院认为，应当从实质的解释论出发，将代理转让非上市公司股权的行为认定为《刑法》第225条第3项规定的“经营证券业务”。裁判理由如下：三被告人的行为符合“经营证券业务”的实质特征，系变相经营证券业务。证券业务分为证券核心业务和证券外延业务，证券核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，证券外延业务是除证券核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。我国《证券法》自1999年7月1日施行以来，所规定的“证券业务”均包括证券核心业务和证券外延业务。由于我国证券市场实行证券业务许可制度，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，其他任何单位和个人均不得经营证券业务。本案中，被告人陈某纬、王某泽、郑某中设立宁波利百代投资咨询有限公司后，即通过南京聪泰投资管理有限公司为陕西省的4家非上市股份有限公司代理销售股票，投资者达216人。这种行为具有证券核心业务中“证券承销”的实质特征，系变相承销证券，故可以认为“经营证券业务”。同时，因被告人所设立的公司未取得中国证券监督管理委员会核发的证券业务许可证，其擅自代理销售非上市公司的股票违反了证券法，属于非法经营证券业务。
4.评析意见
本案的裁判理由是否妥当，值得探讨。证券业务属于必须经过严格审批才能经营的特许业务，正因为审批手续的存在，因此对证券业务必然有严格的限定。通常所说的“证券承销”，是指当一家发行人通过证券市场筹集资金时，其就要聘请证券经营机构来帮助它销售证券。证券经营机构借助自己在证券市场上的信誉和营业网点，在规定的发行有效期限内将证券销售出去，这一过程称为承销。由此可见，只有当“发行人通过证券市场筹集资金”时，未取得证券经营资格的主体帮助其销售证券的，才能被认定为是非法从事证券承销业务。但是本案中，陕西阳光生物工程股份有限公司、西部世纪软件股份有限公司、西安圣威科技实业股份有限公司、陕西中科航天农业发展股份有限公司都属于非上市股份有限公司，其并非通过证券市场的渠道来募集资金，因此其所委托的中介机构也谈不上是在非法经营证券业务。
事实上，既然法院认定是“变相承销证券”，这就说明不是经营证券业务，而仅仅是相类似，不能仅仅因为具有经营证券业务的经营特征或者与之类似，就将这种与构成要件行为存在差异的行为实质地等同于构成要件行为。例如未经许可销售含有尼古丁成分的某种口服液的，该口服液也有让人清醒提神的效果，在成分和功能上均与烟草相似，但是，不会有人赞成将这种口服液认定为变相的烟草，从而将其行为按照非法经营罪论处。由于非法经营罪的罪状本身欠缺清晰性，因此必须借助参照法规才能认定，这就使罪刑法定原则的实现寄托于参照法规的明确性，在参照法规没有明确规定的情况下，不能采用实质解释的方法认定犯罪，否则，罪刑法定的明确性要求会遭遇二重破坏。首先，《行政许可法》颁布后，由中国证监会公布的《中国证监会行政许可项目目录》中并未包含“未上市公司股权转让审批”，也就意味着中国证监会无权管辖和认定未上市公司股权转让行为。其次，作为法律的渊源，各种地方性法规已经对“未上市公司股权转让审批”作出了规定，例如，上海市人民政府第36号令颁布实施的《上海市产权交易市场管理办法》（已失效）第3条规定：“本办法所称的产权，是指包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利”；第11条规定：“具有企业法人资格、从事产权交易活动的中介机构，承诺遵守产权交易市场章程，书面申请并经产权交易市场认可，可以成为产权交易市场会员。”因此，产权经纪公司只要是依法设立的就可以中介转让未上市股权。
本案中的问题不在于实质地认定“经营证券业务”，而在于三被告人超越经营范围从事产权交易业务，是否构成非法经营罪。从案情来看，三被告人设立的公司系投资咨询公司，不具有经营证券的资格，也不具有经营产权交易业务的资格。2004年3月，宁波市工商行政管理局以该公司超范围经营为由，作出责令改正并罚款1万元的处罚决定。同年4月，该公司经核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营项目，继续代理销售非上市公司的股票。但是，“代办产权交易申请手续”是指接受产权所有权人委托，以产权所有权人的名义向产权交易机构提出产权交易申请服务活动，不包括直接从事产权交易活动。该公司在增加“代办产权交易申请手续”的经营项目后经营非上市股份公司股权转让业务仍属超范围经营。法院据此认为，被告人所经营的公司在被工商部门处罚后继续向社会公众出售未上市公司的股份，显然属于恶意超范围经营。但是，未经许可从事产权交易业务，并没有被明确包含在《刑法》第225条前3项的具体规定中，能否按照第4项以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”论处，要看是否存在关于未经许可的产权交易的禁止性国家规定。
2006年国务院办公厅发布了《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，将非法发行股票与非法经营证券业务作为两类行为并列规定。之后，2008年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证监会联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，“对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任”。但是，《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》是国务院办公厅下发的规范性文件，不属于国务院发布的行政法规，也不属于《刑法》第225条意义上的“国家规定”。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》在缺乏“国家规定”的情况下直接规定非法经营罪，其合法性存在疑问。
本案中的被告人不是发行人，但是属于中介机构。如果发行人未得到中国证监会批准，那么在发行人与中介机构共同策划向社会公众擅自转让非上市公司股票的情况下，构成《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪的共犯。如果双方共谋向社会公众发行股票募集资金进行投资活动的，构成《刑法》第176条的非法吸收公众存款罪的共同犯罪。如果发行人与中介机构共谋发行销售虚假股票，利用空壳公司骗取公众投资股票，或者募集资金后卷款潜逃的，构成《刑法》第192条的集资诈骗罪的共犯。
本案还引出另一个在理论和实践中存在争议的问题，即拆细转让非上市公司股权是否属于合法的产权交易行为。一般认为，产权是指一定经济主体对资产所有、使用、处分并获得相应收益的权利，包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利。产权交易就是产权主体将其合法拥有的产权，通过产权交易市场实行有偿转让的行为。依据公司法，以发起方式设立的股份有限公司的股票为记名股票，由全体发起人认购；股东转让记名股票，必须在依法设立的证券交易场所进行，且应当以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。但我国（在案发当时）依法设立的证券交易场所只有上海证券交易所和深圳证券交易所，而这两家交易所仅开展上市公司的股份转让业务。鉴于此，为解决实践中大量存在的非上市公司的股份转让问题，各地的普遍做法是制定地方性法规或者规章，允许非上市公司的股权在产权交易所进行转让。那么，当中介机构已经取得经营产权交易业务的资格时，其以拆细转让的方式对非上市公司股权进行交易的，能否被认定为非法经营罪？
所谓“拆细转让”是相对“整体转让”而言的，即股东将自己拥有的股份对众多投资者分拆转让的行为。在理论上有观点认为，从《公司法》的规定来看，有限责任公司或股份有限公司的股东可以全部或分拆出让自己拥有的“股权”，而且《公司法》并未规定未上市股份有限公司的股东不得分拆转让股份，“法无禁止即可为”。但是，在实践中，1998年3月25日，国务院办公厅转发了中国证监会《清理整顿场外非法股票交易方案》，要求把未经国务院批准设立的产权交易所从事的拆细交易和权证交易作为“场外非法股票交易”行为而加以彻底清理。该文件下发后，中国证监会对地方产权交易市场作出了不成文的“不得拆细、不得连续、不得标准化”的“三不”规定。由此来看，拆细转让股权是中国证监会禁止的行为。但是，由于《清理整顿场外非法股票交易方案》不属于行政法规，也不属于其他形式的国家规定，因此，不能将该文件作为参照法规来进行非法经营罪的认定。
［案例6-4］上海联泰黄金制品有限公司等非法经营案
（未经批准经营特许业务型非法经营罪）
1.基本案情
2004年3月，被告人王某提出成立公司炒卖黄金的设想，得到了金某南、洪某、程某的赞同，经协商由洪某与上海市中企业登记代理有限公司联系，约定在支付代理费用及提交相关文件资料后，由该公司一条龙服务，虚报注册资本400万元，在上海市工商行政管理局黄浦分局注册成立联泰公司，程某、洪某各占45%股份，金某南占10%股份，由程某担任法人代表。经营范围包括：经销黄金制品、工艺品、白银，企业管理咨询，投资咨询，市场调研及策划，经济信息咨询服务，从事货物及技术进出口业务（以上经营范围涉及行政许可的，凭许可证件经营）。2006年3月，由上海汇中企业登记代理服务有限公司一条龙服务，其再次通过虚假验资将联泰公司注册资本增加至3 000万元。之后，联泰公司未经国家主管机关批准，擅自开展个人无实物交割的黄金保证金交易业务。
在王某的主持下，联泰公司内设交易部、业务部、财务部、客服部、拓展部等机构，金某南负责起草了联泰黄金买卖细则。王某作为行政总裁，负责公司全面工作；金某南作为副总经理，主管业务，负责业务部门的工作：洪某作为财务总监，负责客户资金存取及资金的结算；程某作为法定代表人，负责公司及外地办事处的后勤工作。胡某南于2004年9月进入联泰公司后担任交易部主管，直接负责客户的买卖黄金工作。
此外，联泰公司还先后在本市青浦区及外省市开设17处办事处拓展业务，并对外谎称是上海黄金交易所二级会员单位，具有代理个人黄金买卖业务资格。其间，被告单位和被告人采用朋友介绍、打电话及到展览会设摊招揽客户等方式，在社会公众中吸纳客户，经营个人无实物交割的黄金保证金交易业务。客户一旦有买卖黄金的意向，就到联泰公司本部或设在当地的办事处签订开户资料及联泰黄金买卖细则，以订金名义将资金存入联泰公司。
在实际经营中，联泰公司采用制订统一的格式合同，规定以100盎司（3．110克）为1张合同，每次最少买卖1张合同、最多买卖20张合同，由胡某南参照境外黄金价格，以联泰公司之名在境外黄金报价系统中设置LT-GOLD（SHG）黄金美元价格，买卖间的差价设置为1美元／盎司，由交易员代表联泰公司按该价格，与客户直接进行交易。客户可以“买涨”“买跌”，并且可以通过反向对冲操作，所有交易均在联泰公司交易部完成。为了规避交易风险，联泰公司将合同通过香港联泰金号有限公司（以下简称香港联泰金号）下单对冲。交易采用保证金的形式，以远低于合同价值的保证金进行放大交易，最高可至60倍以上。同时，客户承担因汇率变化而产生的风险，联泰公司与客户间的买卖合同采用人民币结算，并实施当日无负债结算制度，当客户的保证金发生亏损至6 000元／份以下时客户则需及时追加资金，若保证金发生亏损至1 600元／份以下，即强行平仓。
自2004年3月至2006年5月，联泰公司共发展客户723名，其中上海客户223名，外地各办事处客户500名。累计收取客户保证金69 097 713．35元，累计退还客户保证金39 284 254．43元，净收取客户保证金29 813 458．92元。客户平仓费亏损24 488 887．06元，加应付仓费4934760．61元，合计客户亏损29 423 647．67元。交易总买入金额达11 974 324 649．20元，总卖出金额达11 952 464 617．90元。
上海市黄浦区人民法院根据上述事实和证据，认定被告单位联泰公司以及被告人王某等构成非法经营罪。
2.涉案问题
在交易对象上具有固定对一的特点而展开的无实物交割的黄金买卖业务，能否被认定为经营期货业务？
3.裁判理由
法院认为，被告单位联泰公司及其他被告人王某，金某南、洪某、程某、胡某南未经国家主管机关批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑事处罚。法官在判决理由中，将联泰公司及五名行为人的行为认定为“变相期货交易”，进而指出，联泰公司开展的无实物交割的黄金买卖业务虽不能被直接认定为期货交易模式，但可认定为是变相期货交易。因为联泰公司开展的无实物交割的黄金买卖业务，其实质是交易双方约定在未来某一时间，以某一特定价格买卖某一特定数量和质量黄金，并支付一定数量保证金，由于在交易对象上具有固定对一的特点，不能直接认定为是期货交易方式，但作为现货交易中的延迟交收品种，实际上是一种远期合约，它与期货交易方式一样，具有将交割时间与缔约时间的分离，使当事人可以对将来的对象进行买卖的特点，只是在价格形成的机制、交易场所、交割时间上存在不同而已。
4.评析意见
本案是一起受到监管部门、社会高度关注，具有较大影响的案件，并且是上海市首例非法经营黄金案。在本案开庭审理期间，包括中央电视台在内的众多媒体都要求采访，并将本案的审理情况进行报道。本案案发后，就联泰公司的经营行为性质，公安机关曾向中国人民银行、上海证监局等的相关职务部门进行咨询，并得到上海证监局的书面回函，上海证监局就本案的专业问题曾专门与承办法官进行沟通。中国证券监督管理委员会专门就本案于2006年9月7日以《关于对上海联泰黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》（法律部［2006］61号）的形式，确认联泰公司的经营行为属“变相期货交易”。作为社会关注度高、法律争议激烈的案例，本案对规范黄金及衍生品交易市场的秩序具有重大意义。
上文提到，刑法上不宜对证券业务进行所谓的实质解释。那么，本案中在未经国家主管机关批准的情况下所从事的“变相期货交易”业务，能否按照《刑法》第225条第3项论处？回答是肯定的，因为与所谓变相证券业务不同的是，《期货交易管理条例》（2007年4月15日施行）对“变相期货交易”作出了明确的禁止性规定。条例第4条明确规定，“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易”。第15条规定，“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务”。第89条第1款对所谓“变相期货交易”作出了明确规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”《期货交易管理条例》属于由国务院发布的行政法规，因而符合《刑法》第225条中“违反国家规定”的要求。本案中联泰公司与5名被告人所开展的黄金买卖业务，具有未经国家主管机关批准、买卖采合同标准、交易均在联泰公司交易部内集中进行、采用保证金交易方式且收取比例低于合同标的额20%、实行当日无负债结算制度的特征。因此，联泰公司开展的黄金业务完全符合上述条例的规定。故法院认为，联泰公司开展的黄金买卖业务是“变相期货交易”，并对之适用《刑法》第225条第3项是正确的。
［案例6-5］梁某涛非法经营案
（制售有严重政治问题的非法出版物的行为应如何定性）
1.基本案情
2008年9月至2009年9月，被告人梁某涛以营利为目的，通过非法渠道大量购入某出版社出版的书籍，并在齐齐哈尔大学家属楼11号楼2单元某室张某经营的“湖南168”复印社，以购进的书籍为母本进行复制。梁某涛通过其在淘宝网、孔夫子旧书网开设的“学府××”“书友××”等网络书店，采用QQ聊天等网络方式向北京、兰州、广州、深圳、东莞、湛江、淮北等30余座城市的读者销售《胡闹领主×××》《国家囚徒——×××的秘密录音》《公共××》《西藏××》等攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等的政治性非法进口出版物和非法复制的出版物。2008年10月1日至2009年9月18日期间，梁某涛使用9558××××9506号（户名梁某涛）工商银行卡、9558××××1324号（户名齐某丹）工商银行卡、6222××××4601号（户名申某连）工商银行卡、6227××××0722号（户名齐某丹）建设银行卡、6228××××6716号（户名梁某涛）农业银行卡销售书籍，该5张卡进款总额为人民币（以下币种均为人民币）420 045元。其中，与梁某涛销售书籍无关的金额为人民币87 809．77元，故其非法销售出版物的经营数额为人民币332 235．77元，其中在淘宝网有记载的非法经营数额为人民币58 000余元。2009年9月18日，公安人员在梁某涛住所将其抓获，查获并扣押尚未销售的非法出版物及非法复制的出版物2 200余册，以上被扣押和追缴的书籍被黑龙江省新闻出版局鉴定为非法复制出版物和非法进口出版物。
齐齐哈尔市建华区人民法院认为，被告人梁某涛违反国家规定，未经许可非法复制、发行非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。梁某涛自愿认罪，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。依照《刑法》第225条第1项、第64条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第12条第2款第1项的规定，判决如下：被告人梁某涛犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币100 000元；被告人梁某涛尚未销售的非法出版物及非法复制的出版物2 200余册依法没收，予以销毁；作案使用的台式电脑、笔记本电脑各1台，依法没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人梁某涛不服，提起上诉。
二审驳回上诉，维持原判。
2.涉案问题
制售有严重政治问题的非法出版物行为，在刑法上应如何定性？
3.裁判理由及结论
法院认为：本案被告人没有取得国家批准的出版权，不是适格的出版主体，其销售的书籍经黑龙江省新闻出版局鉴定，包含有攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等内容的出版物，因此无论从形式上还是从内容上而言，梁某涛复制、翻印、销售的书籍均属于非法出版物。根据我国法律规定，对这些作品不能享有著作权，因此不能以侵犯著作权犯罪来定罪处罚。而这些书籍的内容又达不到足以煽动分裂国家或煽动颠覆国家政权的严重程度，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，被告人所复制、销售的书籍就应属于其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，其行为应该定性为非法经营罪。
4.评析意见
本案中涉及对非法出版物如何认定的问题。从有关国家规定来看，非法出版物分为两类：一类是出版程序非法，另一类是出版内容非法。1987年国务院发布的《关于严厉打击非法出版活动的通知》明确规定：“除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，违者属非法出版活动。非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上（含县级）新闻出版（文化）行政机关或音像管理机关核准并发给准印证，方可印制。违者亦视为非法出版活动。”根据1997年新闻出版总署出台的《出版管理行政处罚实施办法》第65条的规定，违反《出版管理条例》，未经批准擅自出版的出版物，伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物，以及擅自印刷发行的境外出版物、非法进口出版物，应当认定为非法出版物。除这种程序非法的出版物之外，还有一种是内容非法的出版物，又称为违禁出版物。根据2001年《出版管理条例》第26条、第27条的规定，出版物禁载内容包括：反对宪法确定的基本原则的；危害国家统一、主权和领土完整的；泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视的，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；宣扬邪教、迷信的；扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；危害社会公德或者民族优秀文化传统的；以未成年人为对象的出版物，含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容等。概括而言，内容违法的出版物主要包括三种：一是淫秽、色情出版物，二是政治性非法出版物，三是宣扬迷信、暴力的出版物。根据《出版物鉴定管理办法》的有关规定，认定出版物内容是否非法，由相关出版物鉴定机构提供鉴定意见。本案中，在梁某涛非法经营案中，被告人既违反了出版程序，出版物的内容也被法院认定为非法，因而同时满足《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条和第15条的规定，构成非法经营罪。
［案例6-6］谈某明等非法经营案
（擅自制作网络游戏外挂出售牟利是否构成非法经营罪）
1.基本案情
《恶魔的幻影》（又名《传奇3》）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，被告人谈某明未经授权或许可，组织他人在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通信协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈某明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王某梅”的账户。被告人刘某利负责外挂软件销售，被告人沈某忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈某明、刘某利、沈某忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王某梅”的账户。至2005年9月，谈某明、刘某利、沈某忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2 817 187．5元。
网络游戏消费者要使用《恶魔的幻影》，在正常情况下，只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏；若使用007外挂软件、008外挂软件，则其不仅要下载《恶魔的幻影》软件客户端程序，而且要输入《恶魔的幻影》和007外挂软件、008外挂软件所要求的用户名和密码，这样才能最终与《恶魔的幻影》服务器端连接；而若使用超人外挂软件，则无须下载《恶魔的幻影》网络游戏软件客户端程序，就能直接与《恶魔的幻影》服务器端连接，但也必须输入《恶魔的幻影》和超人外挂软件所要求的用户名和密码。使用涉案外挂软件运行《恶魔的幻影》的消费者，要同时向运营商光通公司和外挂经营者谈某明等人付费。
上述涉案系列外挂软件使用了《恶魔的幻影》的地图场景名称等名词；超人外挂程序目录中存在一个与《恶魔的幻影》软件目录相同反映服务器端IP地址的配置文件。《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式只有以非加密的形式存在，才能被执行。涉案007外挂软件、008外挂软件在运行时，利用上述条件，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数，使007外挂软件、008外挂软件功能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。加载了007或008外挂软件的《恶魔的幻影》客户端，所发送的对原游戏功能作出修改的数据也可被《恶魔的幻影》服务器端接收和反馈。而使用超人外挂软件的游戏消费者在启动《恶魔的幻影》网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去。上述外挂软件的运行，改变了《恶魔的幻影》网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之未使用外挂软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。
北京市海淀区人民法院认为：被告人谈某明、刘某利、沈某忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，依照《刑法》第225条第4项，第215条第1款，第53条，第72条，第73条第2款、第3款；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条之规定，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人谈某明犯非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元。
一审宣判后，3名被告人均表示服判。北京市海淀区人民检察院提起抗诉，抗诉理由是：（1）谈某明等3人复制、发行《恶魔的幻影》软件的行为构成侵犯著作权罪，原审判决认定事实不当，定性错误。（2）如果认定为非法经营罪，应当同时认定涉案外挂软件既程序违法又内容违法，应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，而不是第15条，原审判决适用法律不当，量刑畸轻。北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：（1）原审判决认定谈某明等人的行为构成非法经营罪是正确的；（2）原审判决适用法律错误，量刑不当，谈某明等人犯非法经营罪，情节特别严重，应在5年以上量刑。
北京市第一中级人民法院经审理认为：谈某明、刘某利、沈某忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。谈某明为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。刘某利、沈某忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据谈文明、刘某利、沈某忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。遂依照《刑事诉讼法》第189条第2项；《刑法》第225条第4项，第25条第1款，第26条第1款、第4款，第27条，第72条，第73条第2款、第3款；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第12条第2款之规定，判决如下：（1）撤销北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决主文部分。（2）原审被告人谈某明犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币50万元。（3）原审被告人刘某利犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金人民币10万元。（4）原审被告人沈某忠犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，罚金人民币10万元。
2.涉案问题
擅自制作网络游戏外挂出售牟利，是否构成非法经营罪？
3.裁判理由及结论
擅自制作网络游戏外挂出售牟利构成犯罪的，涉嫌罪名是侵犯著作权罪还是非法经营罪？法院认为，本案涉案的“外挂”软件仅仅是对他人游戏程序的修改，并没有复制发行。在判决理由中，法院指出：本案中，涉案的“外挂”软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出《传奇3》游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用，而谈某明等被告人的行为目的也是给游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利，其制作网游外挂对网络游戏产生影响主要是通过以下两种途径：一是，对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包进行拦截、修改；二是，直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据，属于对网络游戏的修改；后者增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。而软件的复制发行则是指将软件制作一份或者多份，以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的行为。谈某明等被告人在制作007、008外挂软件过程中，突破了《传奇3》游戏软件的技术措施，调用了《传奇3》的部分数据及图像，在运营外挂程序时挂接在《传奇3》游戏上运营。但这些行为都是为了实现对《传奇3》游戏软件的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制；谈某明等人将外挂程序在互联网上出售牟利也不是将《传奇3》游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此，擅自制作《传奇3》外挂出售牟利侵犯的是《传奇3》游戏软件的修改权而不是复制发行权，而刑法对计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权，故涉案行为不构成侵犯著作权罪。
4.评析意见
关于本案涉嫌罪名的争议，涉及涉案行为所侵犯的具体对象。根据《刑法》第217条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚。也就是说，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。因此，擅自制作网游外挂出售牟利的行为如果侵犯了复制发行权，则可能构成侵犯著作权罪；而如果仅仅侵犯著作权中的修改权，则不能以侵犯著作权罪论处。那么本案中谈某明等人的行为是否侵犯了网络游戏运营商的复制发行权？根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。根据《计算机软件保护条例》，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。在本案中，谈某明等被告人的行为侵犯的是著作权中的修改权，而不是复制发行权，因而不构成侵犯著作权罪。
此外，本案还涉及司法解释相关规定的适用问题。如果构成非法经营罪，是适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条还是第15条？被告人谈某明等人擅自制作网游外挂出售牟利，属于非法出版行为。根据1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以下两种非法出版行为能够被认定为非法经营罪：第一种是第11条规定的出版内容非法。第二种是第15条规定的出版程序非法。谈某明等被告人制作《传奇3》外挂后，未经国家有关部门审批，擅自设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，并通过上述网站在互联网上将未经《传奇3》著作权人许可擅自制作的《传奇3》外挂出售牟利，因此属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定的没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为。对于这一点，检察院的意见和一审法院的意见比较一致，但对于其是否属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为（第11条），则存在分歧。二审法院认为，擅自制作网游外挂出售牟利，既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。
在认定出版内容非法的判决理由部分，法院指出：非法出版物是个大概念，从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版的出版物，也有依法成立的出版单位违反规定出版的出版物。由于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定对两种不同情形的非法经营行为适用不同的条文，因此还需认定涉案行为是否同时属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。本案中，被告人制作网游外挂的目的在于增加网游的功能，使网游操作更为容易，致使不使用外挂的客户在游戏中无法抗衡，其既缩短了网游的运营寿命，也侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展，符合最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，因此应当同时将涉案行为认定为违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。
学界对此存在批评意见，认为这种对出版内容非法的认定过于宽泛，几乎使第15条被架空。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第10条规定的是出版内容反动、侵权、淫秽的出版物的行为，出版其他非法出版物应当是指出版在性质上与上述非法出版物相当而又没有被规定为犯罪的行为。本案中，相关网络游戏内容本身并没有非法之处，是合法和健康的。被告人经营外挂网站非法牟利，其经营行为本身是非法的；但是就其提供网络游戏的外挂服务而言，这种服务内容的非法性难以认定。至于裁判理由中所称严重扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展，是出版程序非法的出版行为也同样具备的，不能据此认定出版内容非法。否则，所有出版程序非法的出版物都内容非法，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条就丧失了存在的意义。
应当说，该批评意见有一定的道理。但是，如果注意到最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所规定的是“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为”，那么，将侵犯他人修改权的出版物与侵犯他人著作权的出版物在出版内容的非法性上等同评价，还是大致合理的。就此而言，将制作网游外挂的行为按照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条认定为出版非法互联网出版物，也具有合理性成分。
一般认为，非法经营罪侵犯的法益是国家对市场的管理秩序。为了维护市场秩序，我国法律和行政法规规定，对一些物品的经营、进口实行专营、专卖及许可证制度，对垄断、暴利、背信等侵犯市场公平秩序的行为进行必要的干预。
究竟应当如何理解这里的“市场秩序”？这涉及非法经营罪的立法沿革。非法经营罪是从1997年刑法修正时被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的罪名，要想准确理解非法经营罪的保护法益和惩罚范围，就有必要掌握其立法沿革。
我国1979年刑法的制定实施的时代背景是计划经济体制。在国家对经济实行绝对的、直接的控制权的前提下，1979年刑法带有浓厚的保护计划经济的色彩。在当时，违反经济计划指令往往就意味着违反法律，情节严重者即构成犯罪。因此，1979年刑法第117条规定，“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产”。这就是非法经营罪的前身——投机倒把罪。正如学者指出的，“在投机倒把罪所涉及的金融、外汇、金银、工商管理各领域中，每一个都包含着大量的、不同种类的行为，可以说，但凡经济领域的行为都可以纳入投机倒把罪的惩治范围。而事实上，司法部门在实际工作中也都把一切与经营活动有关的违法活动都笼统认定为投机倒把罪”
。
1979刑法第117条的“违反金融、外汇、金银、工商管理法规”，织就了一张不断扩张、没有边界的法网，使大量的经济行为都有随时触犯法网的可能。例如，如1987年9月17日国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》（已失效）第3条规定了11类投机倒把行为，除此之外，该条还规定，对于前述第11项行为由省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定。在大量列举了属于投机倒把的行为之后，行政法规还授权国务院各部门对其中列举的投机倒把行为进行进一步界定，如1990年8月17日国家工商行政管理局《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》（已失效）第2条规定，“《条例》第三条第一款第（一）项所指‘倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的’行为包括：（一）倒卖国家指令性计划分配物资的；（二）倒卖走私物品、特许减免税进口物品的；（三）倒卖爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品的；（四）倒卖国家规定的专营或者专卖物资、物品的；（五）非经营单位和个人倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品的；（六）经营单位就地转手倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品的”。根据1979年刑法的规定，上述行为情节严重的，都可以受到刑事处罚。而此后1988年全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》（已失效）第9条第2款又将企事业单位、机关、团体或者个人非法倒买倒卖外汇牟利的行为纳入了投机倒把罪的范畴。由于1979年刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，导致执法随意性较大，在一定程度上损害了法律的严肃性和公民的合法权益。
1979年刑法颁布于我国改革开放初期，然而，在国家逐步确立建设社会主义市场经济的思路之后，越来越多被刑法界定为投机倒把的行为受到经济环境的认可，比如大多数生产资料的交易、长途贩运等行为已属正常的、有利于经济发展的经营活动，有些甚至属于政策鼓励的行为，不能再被认为是犯罪。
随着我国经济发展模式由计划经济转变为市场经济，刑法在1997年也得到了大幅度的修改，特别是罪刑法定原则的确立，使作为口袋罪的投机倒把罪失去了存在的正当性。在市场转型过程中，一些不属于犯罪的行为也被装进这个“口袋”中作为犯罪处理了。这样既不利于严格执法，保护公民的合法权益，也不符合罪刑法定原则。
因此，针对投机倒把罪，立法理由特别指出，由于1979年刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解作出具体规定。草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪，破坏金融管理秩序罪中作了规定，这次修订，在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。
由此可见，1997年刑法取消了投机倒把罪，把原来投机倒把罪中所包括的犯罪作了具体分解规定，分别规定为独立的犯罪，如生产、销售伪劣商品罪，破坏金融管理秩序罪，侵犯著作权罪以及非法经营罪，等等。1997年刑法规定的非法经营罪同时还将1979年刑法未作规定的倒卖出口许可证的行为明确纳入打击范围。之后，1999年《刑法修正案（六）》对非法经营罪进行了修改，对此条规定的非法经营行为又增加了一项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”。2009年《刑法修正案（七）》又在该条第3项中增加“非法从事资金支付结算业务”作为非法经营罪的打击对象。
由此可见，非法经营罪是投机倒把罪的分解法条之一，因而被称为投机倒把罪的“主要继承罪名”
。其由投机倒把罪演变而来，但是在法条内容和打击范围方面又有了很大变化。一方面，非法经营罪的规定与投机倒把罪的规定相比，条文内容具有相对确定性。经过两次修正，目前的《刑法》第225条明确将“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”等几类行为规定为非法经营行为，相对于投机倒把罪笼统地规定“违反金融、外汇、金银、工商管理法规”而言，非法经营罪的规定在明确性上显然更进了一步。但是，另一方面，非法经营罪又与投机倒把罪之间有着常为人所诟病的关联，那就是《刑法》第225条第4项的规定，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这被认为是一个残留的口袋型规定。一些批评意见认为，由于《刑法》第225条第4项存在着空白罪状与弹性条款相结合的先天缺陷，在越权司法解释和法官滥用自由裁量权的共同作用下，非法经营罪从扩张走向变异，背离了《刑法》第225条规定的原旨，逐渐变成笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”
。
非法经营罪属于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的“扰乱市场秩序罪”，这里的“社会主义市场经济秩序”，就是非法经营罪所要保护的法益。上述立法沿革的梳理有助于进一步理解非法经营罪保护的法益。在一定程度上，非法经营罪限缩了其前身投机倒把罪的打击范围，但是兜底性条款的保留，又使非法经营罪的打击范围具有相当的弹性，与投机倒把罪的打击范围存在着某种对应关系。而对犯罪的打击范围就意味着刑法所要保护的范围。在这个意义上，非法经营罪的保护法益其实就是投机倒把罪的保护法益的修正版。从投机倒把罪向非法经营罪的修改，以及非法经营罪自身修正的整个立法过程，折射的是计划经济消退与市场经济建立的变化过程，也反映了立法者对什么样的经济秩序是值得保护的法益的认识。在完全的计划经济体制下，任何违反经济计划指令的行为都被认为是对经济秩序的破坏，因此才有设置投机倒把罪的必要，将各种违反计划经济指令的行为列入刑法打击的范围。而在彻底的市场经济体制下，自由的市场竞争行为恰恰是完全合乎经济秩序的，自由、无管制的商品交换和买卖是彻底的市场经济的主要特征，在这种情况下，无论是投机倒把罪还是非法经营罪，其都没有存在的必要和意义。正因为现阶段中国社会的所谓“社会主义市场经济秩序”处于计划经济与市场经济之间，既不是完全的计划经济，也不是彻底的市场经济，因此才会有投机倒把罪的废除，以及非法经营罪的继续存在。更重要的是，由于“社会主义市场经济秩序”处在彻底的计划经济与彻底的市场经济之间，因而其必然会随着时代发展和社会进步而与时俱进地发生改变，相应地，以之作为保护法益的非法经营罪的打击范围必然也处于一种变动不居的状态中。
从法教义学的层面，学者提出依据行政许可的性质来限制非法经营罪打击范围的方案，主要涉及违反行政许可行为与非法经营罪之间关系的重新审视与建构。不能当然地认为违反行政许可就符合非法经营罪的违反国家规定的要件，而是应当区分违反普通许可和违反特许这两种不同性质的情形：如果只是违反普通许可，不能认为其符合非法经营罪的违反国家规定这一前置性的规范要素；只有违反特许，其才具有实质上的法益侵害性，因而符合非法经营罪的违反国家规定的规范要素。
在制度改革的层面，自从2001年行政审批制度改革工作全面启动以来，国务院取消和调整了大量的行政审批项目。行政审批制度改革的不断深化，一方面促进了政府职能转变，进一步增强了市场配置资源的基础性作用，逐步完善了社会主义市场经济体制；另一方面，也使刑法通过非法经营罪所要保护的“市场秩序”处在不断的调整之中。从目前《刑法》第225条的规定来看，被具体化后加以特殊保护的“市场秩序”主要包括：（1）法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的非经许可不得经营的市场秩序；（2）进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件禁止买卖的市场秩序；（3）必须经过国家有关主管部门批准才能经营证券、期货、保险以及资金支付结算业务的市场秩序；（4）其他被认为应当予以保护的市场秩序。上述各项规定中的内容，特别是最后一项规定的范围，随着未来的行政审批制度改革的逐渐深入和“国家规定”的不断变化，也必然会发生变化。
总之，目前中国社会市场经济所处的具体阶段，决定了立法者对“社会主义市场经济秩序”的理解，也影响到了非法经营罪的保护法益及其动态性。任何关于非法经营罪的讨论，不能脱离这一社会经济背景，在司法实践中，也应该注意社会主义市场经济秩序的动态性和变化性，其直接影响非法经营罪的打击范围以及具体个案中的行为能否被认定为非法经营的行为。这是容易与罪刑法定原则发生抵牾之处，需要司法者谨慎处理。