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根据2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第70条第1款的规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。
根据2013年《两高一部意见》的规定，组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达3级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。
传销组织均按照一定顺序组成层级，这是其组织机构的特点。传销组织不论规模大小，都有一个共同特点，即呈现出底大尖小的金字塔结构，一般依加入顺序、发展人员的数量、业绩大小等分成不同层级，每个人都处在一定层级上，上下级之间只能单线联系，不同级别的人不能来往。
第七十条第一款 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。
一、关于传销组织层级及人数的认定问题 以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。
组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。
组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。
办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。
… … … …
七、其他问题
本意见所称“以上”、“以内”，包括本数。
本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。
对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。
［案例5-3］曾某坚等非法经营案
1.基本案情
广东省深圳市罗湖区人民检察院以被告人曾某坚、黄某娣、罗某晓、莫某珍犯非法经营罪，向广东省深圳市罗湖区人民法院提起公诉。
广东省深圳市罗湖区人民法院经公开审理查明：2009年6月始，被告人曾某坚租赁深圳市罗湖区怡泰大厦A座××××房为临时经营场所，以亮碧思集团（香港）有限公司发展经销商的名义发展下线，以高额回馈为诱饵，向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时，曾某坚组织策划传销，诱骗他人加入，要求被发展人员交纳入会费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，并要求被发展人员发展其他人员加入，以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；被告人黄某娣、罗某晓、莫某珍均在上述场所参加传销培训，并积极发展下线，代理下线或者将下线直接带到亮碧思集团（香港）有限公司交费入会，进行交易，形成传销网络。其中：曾某坚发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人，杨某芳向曾某坚的上线曾某茹交纳人民币（以下未标明的币种均为人民币）20 000元，袁某霞先后向曾某坚、曾某茹及曾某坚的哥哥曾某建共交纳62 000元；黄某娣发展罗某晓、莫某珍和龚某玲为下线，罗某晓、莫某珍及龚某玲分别向其购买了港币5 000元的产品；罗某晓发展黄某梅为下线，黄某梅发展王某华为下线，黄某梅、王某华分别向亮碧思集团（香港）有限公司交纳入会费港币67 648元；莫某珍发展龙某玉为下线，龙某玉发展钟某仙为下线，钟某仙发展周某花为下线，其中龙某玉向莫红珍购买了港币5 000元的产品，钟某仙、周某花分别向亮碧思集团（香港）有限公司交纳入会费港币67 648元。2009年12月8日，接群众举报，公安机关联合深圳市市场监督管理局罗湖分局将正在罗湖区怡泰大厦A座××××房活动的曾某坚、黄某娣、罗某晓、莫某珍等人查获。
2.涉案问题
传销组织层级、人数未达到司法解释规定的数量标准的，应如何处理？
3.裁判理由及结论
广东省深圳市罗湖区人民法院认为：被告人曾某坚、黄某娣、罗某晓、莫某珍从事非法经营活动，扰乱市场秩序，均构成非法经营罪，且属于共同犯罪。在共同犯罪中，曾某坚积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；黄某娣、罗某晓、莫某珍均起次要作用，系从犯，且犯罪情节轻微，认罪态度较好，有悔罪表现，依法均可以免除处罚。曾某坚犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。遂以非法经营罪判处被告人曾某坚有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金1 000元；以非法经营罪分别判处被告人黄某娣、罗某晓、莫某珍免予刑事处罚。
宣判后，被告人曾某坚不服，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，并基于以下理由请求改判无罪：亮碧思（香港）有限公司有真实的商品经营活动，其行为不构成非法经营罪，也没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准。
广东省深圳市中级人民法院经审理认为：对上诉人曾某坚与原审被告人黄某娣、罗某晓、莫某珍的行为，应当认定为组织、领导传销活动行为，而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾某坚、黄某娣、罗某晓、莫某珍的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，故对其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾某坚的上诉理由成立。遂改判曾某坚、黄某娣、罗某晓、莫某珍无罪。
本案经历了两次一审、两次二审。第一次一审的判决结果如下：被告人曾某坚犯非法经营罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金5 000元；被告人黄某娣犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，并处罚金5 000元；被告人罗某晓犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，并处罚金5 000元；被告人莫某珍犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，并处罚金5 000元。宣判后，被告人曾某坚提起上诉。广东省深圳市中级人民法院经审理认为原审判决认定事实不清、证据不足，遂裁定发回重审。广东省深圳市罗湖区人民法院再审后，以非法经营罪判处被告人曾某坚有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金1 000元；以非法经营罪分别判处被告人黄某娣、罗某晓、莫某珍免予刑事处罚。被告人曾某坚再次上诉，经再次二审被改判无罪。
4.评析意见
在本案审理过程中，对被告人行为的定性形成两种意见：一种意见认为，在《刑法修正案（七）》施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪的构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚；另一种意见则主张双轨制，认为《刑法修正案（七）》规定了组织、领导传销活动罪，但并未明确取消非法经营罪的适用，对于传销活动，即使不符合组织、领导传销活动罪的构成特征，仍然可以非法经营罪定罪处罚。
笔者赞同前一种意见，认为应当对被告人宣告无罪。其理由如下
：
（1）从立法原意分析，对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪，不再以非法经营罪定罪处罚。
1）关于传销活动的立法概况。
传销活动对市场经济秩序的危害严重，应当纳入刑法调整范围。这一点上是毫无争议的。早在1998年，国务院印发的《关于禁止传销经营活动的通知》（国发［1998］10号）明确指出对传销经营活动必须坚决予以禁止。2001年4月10日最高人民法院下发的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（现已废止）明确规定：对于国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
在此后一段时期内，没有任何法律、法规对传销活动进行具体分类，对于组织、领导传销活动，情节严重，需要追究刑事责任的，一般都认定为《刑法》第225条堵截条款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。直至2005年8月23日，国务院颁布《禁止传销条例》，将传销活动概括为三种主要表现形式：第一，拉人头型，是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；第二，骗取入门费型，是指要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益；第三，团队计酬型，是指要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的（商品、服务）销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。然而，拉人头型、骗取入门费型传销活动，本质上不属于商业经营活动，审判实践中对此两类传销活动以非法经营罪定罪处罚引发的争议较大，各地法院的做法不一，有的定非法经营罪，有的定诈骗罪、集资诈骗罪，还有的定非法吸收公众存款罪。这种混乱局面既不利于打击传销活动，也不利于维护司法的公正性、严肃性。因此，在《刑法修正案（七）》起草过程中，拉人头型、骗取入门费型传销活动的定性问题被纳入了《刑法修正案（七）》的立法建议。起草人员经过充分调研，在多方征求意见的基础上，专条规定了组织、领导传销活动的定性与处罚，并最终在2009年召开的全国人大常委会上通过。最高人民法院、最高人民检察院将该条的罪名确定为组织、领导传销活动罪。
2）立法原意体现出对传销活动仅适用组织、领导传销活动罪。
结合上述传销活动的立法情况，从立法原意分析，对于客观方面表现为组织、领导拉人头型或者骗取入门费型的传销活动，只能以其是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征来判断罪与非罪，不能按照《刑法修正案（七）》施行以前的做法以非法经营罪定罪处罚，更不能在不具备组织、领导传销活动罪构成要件的情况下适用《刑法》第225条第4项即非法经营罪的兜底项定罪处罚。
值得注意的是，根据《刑法修正案（七）》第4条的规定，组织、领导传销活动罪的客观行为未包括团队计酬型传销活动，实践中关于对此类传销活动如何定性，存在一定争议。鉴于此种情况，2013年《两高一部意见》就对团队计酬型传销行为的处理进行了专门规定。该意见第5条第1款对团队计酬型传销活动的概念进行了明确：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动。”该意见第5条第2款对团队计酬型传销活动的定性进行了规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”
（2）曾某坚等人的行为符合组织、领导传销活动罪的构成特征，但未达到相关立案追诉标准，故不构成组织、领导传销活动罪。
本案中，曾某坚等人实施了通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的传销行为，客观上符合组织、领导传销活动的行为特征。然而，依照《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，组织、领导传销活动罪的立案追诉起点为涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上。而在案证据显示本案涉嫌组织、领导的传销活动人员不足30人。在一审阶段广东省深圳市罗湖区人民法院曾建议罗湖区人民检察院就传销人员的人数和层级进行补充侦查。罗湖区人民检察院复函认为：《刑法修正案（七）》对组织、领导传销活动罪作了规定，但未取消非法经营罪的适用，根据《刑法》第225条第4项及最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定，曾某坚等人的行为即使不构成组织、领导传销活动罪，也符合非法经营罪的构成特征，应当以非法经营罪定罪处罚，没有补充侦查的必要。
针对上述法律适用问题，广东省深圳市中级人民法院逐级层报请示，最高人民法院以［2012］刑他字第56号批复明确：对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。据此，广东省深圳市中级人民法院认为，本案中曾某坚等人组织、领导的传销活动人员不足30人，也没有相应证据证明该传销体系的层级在3级以上，遂按照疑罪从无原则，依法改判曾某坚、黄某娣、罗某晓、莫某珍无罪。
笔者认为，本案判例评析作者较为详细地分析了二审法院最终改判行为人无罪的法理依据。与上述观点不同，陈兴良教授认为该案是团队计酬型传销行为，并据此进行了法理分析。
但笔者认为本案属于拉人头、收取入门费型的组织、领导传销活动行为，所以应当按照《刑法》第224条之一的规定进行构成要件该当性的分析。本案中曾某坚等人组织、领导以推销商品的经营活动为名，要求参加者以交纳费用或者购买商品方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，符合《刑法》第224条之一组织、领导传销活动罪的构成要件特征，但是不符合前述2013年意见规定的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的标准，所以不成立组织、领导传销活动罪。
在一审阶段，公诉机关对本案的法律适用是错误的。本案属于拉人头、收取入门费型的传销活动，在《刑法修正案（七）》设立组织、领导传销活动罪之后，对组织、领导这种传销活动只能根据该罪的构成要件进行判断，不能再适用非法经营罪。实际上，一审法院已经建议公诉机关就传销人员的人数和层级进行补充侦查，但遗憾的是公诉机关没有听从该建议。最终二审法院认为，本案中曾某坚等人组织、领导的传销活动人员不足30人，也没有相应证据证明该传销体系的层级在3级以上，并按照疑罪从无原则，依法改判曾某坚等无罪。
尽管每一个传销组织具体确定层级所采用的计算方式和称谓可能各不相同，如有的实行五级三阶制等，但所有传销组织的共同特征是，参加传销者的回报取决于其在传销组织中的层级位置，而参加传销者的层级位置则取决于其（直接或间接）发展的人员的数量多少。由于每一个参加传销组织者都要先交纳一定的入门费以获得加入资格，所以发展的人员越多，传销组织骗取的财物越多，诱骗他人参加者的报酬也就越多。所谓“直接或者间接”以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，是指有的传销组织直接以参加者所发展的人员的数量作为计算其回报的依据；有的传销组织的“计酬规则”虽然没有明确规定直接以参加者发展人员的数量多少计算回报，但是以参加者的业绩或者参加者所发展的人员（下线）的业绩作为计算回报的依据，这实际上是间接地以发展人员的数量计算回报。这样一种机制就诱使传销的参加者不断挖空心思，欺骗他人参加，使传销组织像滚雪球一样越滚越大。因此，也有人将传销组织形象地称为老鼠会。这里的计酬与返利，并无本质不同，是针对传销组织所采用的不同名目的回报计算方式所作的规定。