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本罪的实行行为是组织、领导诈骗型传销活动的行为，故参与传销的行为不成立本罪。根据2013年《两高一部意见》第2条之规定，对下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（1）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（2）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（3）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（4）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员；（5）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
根据2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第70条，传销活动的组织者、领导者是指在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员，以及在传销活动中承担管理、协调等职责的人员，或者在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员等。
就组织行为来看，其有三个要件，即为首发起或者实施招募、雇佣、拉拢、鼓动行为，涉及多人和成立组织。考虑到成立组织的特性，可以说，只要不是最低层次的传销人员，都符合前面两个条件，这显然不符合立法本意，因此，其第三个要件格外重要。从这个角度来看，将应当组织者限定于金字塔结构的顶尖人物，也即居于高层次的那批人。就领导行为来看，包括两种情形：一是对组织的成立实施策划、指挥和布置的行为，这种领导行为与组织行为基本类似；二是对组织的活动实施策划、指挥和布置的行为，但这样同样会存在将大多数传销人员纳入主体的可能，与立法本意不符。因此，一般认为，在考虑本罪的组织、领导行为时，应当考虑传销组织的特性和立法者限制打击范围的意图。这样说来，在发起阶段，实施了确定包装传销模式、采购传销商品、制定传销规则和分配方法、组织分工、提出宣传口号、提供活动经费等行为的，应当属于组织者；在运作阶段，积极参与传销人、财、物管理工作，对新加入者讲课、鼓动、威逼利诱等，充当打手胁迫他人加入的，属于组织、领导者。
由于被诱骗参加传销的人众多，他们本身也是受害者，所以刑法只把组织、领导传销的行为规定为犯罪。参加传销的行为不认为是犯罪。
第七十条第二款下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）因组织、领导传销活动受过刑事追究，或者一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题
下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
四、关于“情节严重”的认定问题
对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。
［案例5-2］唐某南等组织、领导传销活动案
1.基本案情
一审判决认定：
2007年7月13日，为成为美国立新世纪公司江西省代理，被告人唐某南、程某英、徐某春等25人共同出资200万元注册成立了江西精彩生活实业有限公司，唐某南任法定代表人、执行董事兼经理。2009年8月，江西精彩生活实业有限公司法定代表人变更为李某华，股东变更为唐某南、程某英等8人，唐某南任董事长。2010年4月2日，江西精彩生活实业有限公司更名为江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称江西精彩公司）。
2008年12月18日，江西精彩公司创办开通了太平洋直购官方网（www．tpy100．com），在网站上出售之前购买的美国立新世纪公司的保健品以及其他商品。随后，被告人唐某南依托太平洋直购官方网，推出了“BMC”模式（企业、媒介、消费者的英文缩写），设计出以PV为计量单位的会员消费积分返利制度。唐某南陆续招募被告人程某英、徐某春、董某等人加入江西精彩公司，并逐步委任为公司高层管理人员，负责公司日常管理、经营、宣传和推广工作。
2009年5月，江西精彩公司正式推出大区、省级、市级、县区级区域代理商制度。2009年5月至8月，被告人唐某南邀集被告人童某、刘某华、于某敏（另案处理）先后设立太平洋直购官方网中国华东、华北、华南地区营运中心。童某、刘某华、于某敏分别担任三大营运中心的总监，各自负责华东、华北、华南地区的市场推广工作，并享受区域内会员消费总积分1．5%的返利。各省级、市级、县区级代理商分别与江西精彩公司签订区域代理合同，交纳500万元、100万元、21万元的保证金，享受整个省、市、县区内按身份证号码锁定的会员消费总积分2．5%、4%、5．5%的返利，并分别具有一级、二级、特四级诚信渠道商资格，推广市场时可享受51%、44%、32%的返利比例。
为吸引人员参加，被告人唐某南等人对太平洋直购官方网的会员级别不断作出调整，最终形成了从普通会员、银卡会员、金卡会员、钻石卡会员到渠道商总共16个级别的会员制度。由低到高不同级别的会员享有不同的返利比例：银卡、金卡、钻石卡会员分别享受5%、10%、15%的返利比例；合格、五级、四级、特四级、三级、二级、特二级、一级、大区、特区、首席、全球诚信渠道商分别享受20%、26%、32%、35%、38%、44%、47%、51%、58%、61%、65%、71%的返利比例。
根据被告人唐某南等人制定的加入规则，（1）成为普通会员只需在太平洋直购官方网（www．tpy100．com）上填写个人资料，免费注册。（2）普通会员成为银卡会员，需一个月内累积10PV消费积分。（3）成为金卡会员，需累积100PV消费积分，或者交纳1 000元诚信消费保证金。（4）成为钻石卡会员，需累积500PV消费积分，或者交纳5 000元诚信消费保证金。（5）成为合格至全球等不同级别的渠道商，需在太平洋直购官方网上通过消费累积1 000PV至1 000万PV不等的消费积分，或者交纳与消费积分相对应的7 000元至7 000万元不等的诚信消费保证金，与江西精彩公司签订协议，保证日后在太平洋直购官方网上通过消费完成1 000PV至1 000万PV消费积分。交纳的保证金越多，会员的级别就越高，享受的返利比例也越高。如果资金不足，可以先交纳一部分保证金，就剩余部分向江西精彩公司申请BMP贷款（系虚拟贷款，未发放资金），但要支付1．5%的月息。
在太平洋直购官方网上出售的各种商品，除标有售价外，还标有以PV为单位的消费积分。1PV代表7元人民币，利润高的商品PV高，利润低的商品PV低。会员可以选择购买不同的商品来积累消费积分。经鉴定，购买太平洋直购官方网所经销的91 574种商品来获得1 000PV积分，平均要花费97 635．54元。虽然通过消费或者交纳保证金都可以成为渠道商，但因为通过消费成为渠道商所花费的成本更高、时间更长，绝大多数会员选择以交纳保证金的方式成为渠道商。经鉴定，截至2012年4月9日，通过单纯消费成为合格诚信渠道商的人数为137人，仅占全部121 474名渠道商的0．11%。截至2012年4月9日，江西精彩公司账面反映收取保证金6 599 022 349．57元，其中实际收取3 797 572 397．31元，贷款收取2 801 449 952．26元。
根据被告人唐某南等人设计的保证金返还规则，渠道商可以通过消费积累PV来获得保证金的返还和相应的消费返利，每积累100PV就返还700元保证金，直至保证金全部返还。交纳了保证金的渠道商也可以通过市场推广即发展下级渠道商的方式来获得保证金的返还和相应的推广返利。因为通过消费获得保证金的返还成本更高且时间更长，绝大多数渠道商，尤其是交纳保证金多的渠道商，选择发展下级渠道商来获得保证金的返还。经鉴定，截至2012年4月9日，江西精彩公司账面反映已返退保证金3 037 536 867．27元，其中以货币资金形式返退1 314 876 668．02元，以归还贷款形式返退1 722 660 199．25元。
根据被告人唐某南等人设计的返利规则，银卡以上会员自己在太平洋直购官方网上进行消费，或者其所发展的会员有消费，可以获得返利；通过市场推广直接或间接发展其他人员交纳保证金成为太平洋直购官方网的会员，也可以获得返利。在该返利规则的引诱下，渠道商等会员纷纷选择继续发展其他人员加入，以达到快速获利的目的。经鉴定，截至2012年4月9日，江西精彩公司共发展渠道商121 474名、其他会员6 767 553名。截至2012年4月9日，江西精彩公司账面反映应发放返利1 452 779 629．92元，其中消费返利65 673 171．00元、推广返利1 387 106 458．92元；消费返利仅占总返利的4．52%，推广返利占总返利的95．48%。
江西精彩公司经营的业务主要有网络商城（含手机缴费、游戏充值、DIY商城）、BMP贷款、BMC电子商务师培训等。因为收入很少，需要发放的返利又很多，所以江西精彩公司发生巨额亏损。为防止资金链断裂，江西精彩公司使用渠道商交纳的保证金来发放返利，导致保证金巨额亏空。经鉴定：截至2012年4月9日，江西精彩公司累计毛利收入174 329 411．02元，累计费用支出1 551 614 045．40元，累计亏损1 377 284 634．38元；截至2012年4月9日，江西精彩公司账面反映保证金余额3 561 485 482．30元，其中应以货币资金形式返还的有2 482 695 729．29元，应以归还贷款形式返还的有1 078 789 753．01元，但江西精彩公司账面资金结余仅有932 109 111．79元。
被告人唐某南等人通过招商会、高峰论坛、互联网、新闻媒体、口碑宣传等各种形式和途径，对江西精彩公司的经营模式和经营状况进行宣传，将BMC模式宣传为“全球唯一最具领导性的电子商务新模式”，打着“省钱＋赚钱”“就业＋创业”的旗号，对外宣称“零门槛、零费用、零风险”“获得财富绝佳机会”，以获取高额利润为诱饵，在全国各地大量发展各级会员，收取渠道商交纳的巨额保证金。
2011年8月，被告人唐某南伙同刘某（另案处理）将江西精彩公司9 100万元保证金通过广州精彩公司注册成立了深圳市精彩生活投资股份有限公司（以下简称深圳精彩公司），唐某南任法人代表兼董事长。在江西精彩公司账户被公安机关依法冻结后，深圳精彩公司自2011年10月至2012年3月期间提供三个银行账户帮助江西精彩公司转移银行接口，收取保证金107 237 164．16元和支付返利186 120 238元。
被告人唐某南组织成立江西精彩公司，设计、制定公司的经营模式和基本制度，纠集骨干成员参与，并通过新闻媒体、高峰论坛、招商会议、互联网、讲解培训等多种方式和途径对公司的经营模式、基本制度、经营状况等进行宣传，以开展电子商务为名，组织、领导传销活动，在全国范围内发展的会员数量众多，骗取的保证金金额特别巨大，对正常的经济秩序和社会秩序造成严重冲击。江西精彩公司所收取的巨额保证金被唐某南个人控制、支配，除用于保证金的返还和发放返利外，还有部分被唐某南个人挥霍。唐某南陆续将保证金中的800万元放贷给刘某，后将刘某支付的利息和归还的600万元借款归个人占有使用，并将其中288万余元转给妻子袁某谦，209万元转给前妻魏某娟，40万元转给其妹唐某誉。唐某南还从公司收取的保证金中支出195万元用于为家人在南昌市两处购买房产，以及通过黄某南（另案处理）转给其父唐某彪10万元用于购买房产。此外，2011年1月28日至2012年3月28日，被告人唐某南共将江西精彩公司410 219 000元资金借给黄某南放贷。黄某南还按唐某南指示将部分借款打至第三方单位账户及个人账户，其中黄某南将4 600万元打到深圳精彩公司账户。至案发时，黄某南尚欠江西精彩公司73 060 345元未归还。2011年8月至12月，被告人唐某南还将江西精彩公司的8 000万元借给广州商策投资顾问有限公司，并将江西精彩公司的2 500万元作为广州市一处楼房的购房款支付给广州精彩公司。
2.涉案问题
在涉案人员众多的传销活动中，如何认定组织者、领导者？
3.裁判理由及结论
一审法院认为，被告人唐某南等作为江西精彩公司的发起人、操纵人、高级管理人员，以太平洋直购官方网为依托，以开展电子商务为名，要求参加者以购买商品或交纳保证金的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，间接以发展人员的数量作为返利依据，骗取巨额保证金，严重扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且系情节严重，遂判决被告人唐某南犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币4 000万元。其他5名被告人犯组织、领导传销活动罪，刑罚不等。
二审法院除改判1名被告人缓刑外，对其他判项予以维持。
4.评析意见
（1）唐某南等组织、领导传销活动案涉及地域广、参与人员多、涉案金额高、社会影响大，具有典型意义。该案充分体现了组织、领导传销活动罪具有严重的社会危害性，严重扰乱了经济社会秩序，如果任其坐大成势，必将严重影响社会稳定。截至2012年4月9日，江西精彩公司以太平洋直购官方网为依托，共发展渠道商12万余名、其他会员676万余名，会员遍及全国各省、自治区、直辖市，江西精彩公司实际收取保证金约38亿元。该案被公安部评为“全国十大精品案件”“2021中国公安十大给力行动”。
（2）本案涉案人员众多，被诱骗参加传销的人占绝大多数，他们本身也是受害者，所以必须贯彻宽严相济的刑事政策，依照刑法和司法解释的规定，只把组织者、领导者的行为规定为犯罪，对一般参加传销的行为不认为是犯罪。被告人唐某南在传销活动中起发起、策划、操纵作用，承担管理、协调等职责，属于传销活动组织中的核心人物，理应被认定为组织者、领导者。如何追究本案各被告人的刑事责任，对其他案件的处理具有指导意义。根据公安机关反馈的情况，12万余名渠道商中共依法打击处理的有1万余人，其中大区级以上人员506人，全国各地以涉嫌组织、领导传销活动罪抓获大区以上人员350余人。本案，综合考虑唐某南等人发展会员的数量、骗取保证金的数额以及公安机关曾以不构成犯罪为由撤销案件等从重从轻处罚情节，对主犯唐某南、刘某华、童某分别判处10年、8年、6年有期徒刑，并处罚金，体现了罪刑相适应原则。对从犯程某英、徐某春、董某，分别予以从轻、减轻处罚，贯彻了宽严相济的刑事政策。对刘某、王某亚，因证据不足，由检察机关撤回起诉，坚持了罪刑法定原则。
（3）本案主犯唐某南的行为属于情节严重。2013年《两高一部意见》规定：对符合本意见第1条第1款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第224条之一规定的“情节严重”：1）组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的；2）直接或者间接收取参与传销活动人员交纳的传销资金数额累计达250万元以上的；3）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达60人以上的；4）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；5）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。根据上述司法解释的规定，唐某南组织、领导的参与传销活动人员远远超出120人；直接或者间接收取参与传销活动人员交纳的传销资金数额累计远远超出250万元，属于“情节严重”，所以在各被告人中其量刑最高，其被判处有期徒刑10年，并处罚金人民币4 000万元。
（4）本案在当时属新类型的网络传销案件，各方对定性有分歧。执法部门、司法机关对定性有分歧、有反复。2010年6月24日，南昌市工商局将江西精彩公司涉嫌传销案移送南昌市公安局。2010年6月29日，南昌市公安局立案侦查。经过近5个月的调查取证工作，发现无法认定有“骗取财物”的情形，与刑法规定不符。针对定性问题，南昌市公安局邀请了江西省公安厅经侦总队和法制处、南昌市中级人民法院、南昌市人民检察院、南昌市工商局共同研讨，公、检、法三机关均认为根据掌握的证据难以认定江西精彩公司的行为构成组织、领导传销活动罪。2010年11月11日，南昌市公安局作出撤销案件决定书：对所办理的江西精彩公司涉嫌传销案，因“不构成犯罪”，决定撤销案件。2010年11月15日，南昌市公安局将案件移送南昌市工商局。南昌市工商局对江西精彩公司的经营行为展开进一步调查，认为涉嫌犯罪，于2011年6月20日再次移送南昌市公安局。2011年7月15日，南昌市公安局重新立案侦查。2014年4月，唐某南等8名犯罪嫌疑人被抓获归案。本案被逐级请示至最高人民法院。最高人民法院批复认为：被告人唐某南、刘某华、童某、程某英、徐某春、董某作为发起人、操纵人、高级管理人员，以太平洋直购官方网为依托，以开展电子商务为名，要求参加者以购买商品或者交纳保证金方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，间接以发展人员的数量作为返利依据，骗取巨额保证金，严重扰乱经济社会秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。
组织、领导传销活动罪中的组织与组织犯中的组织，含义不同：前者的对象是传销组织和传销活动，传销活动本身不是犯罪，传销组织也不是犯罪集团；后者的对象是各种犯罪行为和共犯行为人，当组织的是犯罪组织时，实际上组织者属于犯罪集团的首要分子。因此，组织、领导传销活动罪的共同犯罪并非必要的共同犯罪，完全存在一人单独触犯组织、领导传销活动罪的可能。
在《刑法修正案（七）》制定的过程中，针对就传销犯罪如何设立罪名，存在争议，并且相关规定前后发生了重大的变更。在2008年8月25日《刑法修正案（七）（草案）》第一稿第4条中，对传销犯罪是这样规定的：在《刑法》第225条后增加一条，作为第225条之一，组织、领导实施传销犯罪行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定。这一规定是将传销犯罪的组织行为规定为犯罪，因此传销犯罪是一种组织罪。我国刑法中的组织行为，可以分为两种：一种是作为共犯的组织行为，另一种是作为正犯的组织行为。于前者根据《刑法》总则的规定，以共犯论处，而并没有独立的罪名和法定刑。于后者根据《刑法》分则的规定，以单独犯罪论处。例如我国《刑法》第120条规定的组织、领导恐怖组织罪以及第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪。《刑法修正案（七）（草案）》第一稿对组织、领导传销组织罪的规定，就属于以单独犯罪（组织罪）论处罪。值得注意的是，该草案第一稿规定：犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。这就是说，对于具体实施传销犯罪活动的，还是按照非法经营罪、诈骗罪或者集资诈骗罪定罪处罚。这一规定，显然也是参照《刑法》第120条和第294条第2款的规定。如此，则组织、领导传销组织的行为构成一个组织犯罪，如果该传销组织又从事传销活动的，则根据传销活动的性质分别定罪：传销而具有经营内容的，以非法经营罪论处；传销而具有诈骗或集资诈骗性质的，以诈骗罪或者集资诈骗罪论处，并实行数罪并罚。
2008年12月25日草案第二稿将该罪调整到第224条合同诈骗罪之后，作为第224条之一，同时将罪状表述为现行《刑法》第224条之一的规定，即由单纯的组织犯罪调整为组织、领导传销活动进行诈骗的犯罪。
《刑法修正案（七）》颁布之前的司法解释将传销犯罪的行为表述为从事传销活动，这导致对传销犯罪的行为界定极为宽泛。《刑法》第224条之一则将行为表述为组织、领导，由此表明只有组织者和领导者的行为才构成犯罪，而一般传销活动不构成犯罪。这一对行为的限缩，具有刑事政策上的重大内涵，体现了缩小打击面的政策思想。那么，既然是传销诈骗罪，为什么参与传销活动不构成本罪呢？对一般的诈骗罪而言，只要参与了诈骗活动，无论是主犯还是从犯，其行为都构成犯罪。但传销诈骗与之不同，只有这些传销诈骗的组织者和领导者才是诈骗行为的实施者，而一般的参与行为具有被引诱或者被胁迫的性质。虽然有些人也从传销中非法获利，但从整体上说，这些参与者还是被害人。正如在集资诈骗罪中，只有那些集资诈骗的组织者和领导者的行为构成犯罪，而一般的参与集资的人员，则属于被害人。
在传销组织的体系中，只有对传销组织进行组织、领导的行为才成立犯罪，对一般参加行为不予追究刑事责任。因此，准确区分组织者、领导者与一般参加者至关重要。认定组织者、领导者，要着重把握三点
：（1）传销活动的组织、领导，包括组织、领导的客观行为和组织、领导的主观故意两个方面，缺一不可。组织、领导的客观行为，是指发起、策划、操纵传销活动，或者在传销活动中承担管理、监督、协调、宣传、培训等职责，或者其他对传销活动实施，传销组织的建立、规模扩大等起关键作用的行为。组织、领导的主观故意，是指行为人对传销活动以及传销组织以推销商品、提供服务等经营活动为名，以发展人员数量作为计酬或返利依据等基本特征具有主观认识，而仍予以组织、领导。如果行为人对传销活动、传销组织存在认识错误，则阻却犯罪成立。当然，组织、领导的主观故意，并不要求行为人对传销组织的具体运作机制，特别是对诸如金字塔型、多叉树型层级结构设计，会员费收取或积分机制等技术性问题有清晰的认识。（2）在传销组织中协助组织者、领导者从事传销活动的指挥、策划等具有管理职责的活动，亦属于组织、领导。如作为传销组织发起者的助手，协助其策划传销活动方案，也属于组织、领导行为。但是，不是直接为传销组织或传销活动服务，仅仅从事一般事务性工作的，不应认定为组织、领导。（3）组织、领导行为，既包括传销组织形成之前，以成立传销组织为目标的各种组织、领导行为，也包括传销组织成立之后，对传销活动开展、传销组织发展起关键作用的行为。一般参加者在被发展为成员后，如果在后续传销活动的实施或传销组织的扩大中发挥了关键作用，应当被认定为组织者、领导者，只要其组织、领导行为涉及的层级数达到3级以上、人数在30人以上，就应当承担刑事责任。反之，组织者、领导者亦可能终止组织、领导行为，转化为一般参加者。在其终止组织、领导行为之后，由其下层级发展的层级数及人数，不应再计入作为评判其行为成立犯罪和其承担罪责大小的依据。