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本罪在主观方面是故意，不另外要求特定目的。行为人明知非法吸收公众存款的行为违反国家规定，可能会造成扰乱金融秩序的后果，并且积极追求或者放任危害结果的发生，即构成本罪的故意。
在非法吸收公众存款罪中，认定主观故意原则上并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融管理法律规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。但无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。
本罪的主观方面不要求行为人具有非法占有的目的，行为人以非法占有目的骗取公众存款的，可以认定为集资诈骗罪而非本罪。
需要说明的是，关于违法性认识究竟是故意的下位要素还是独立的责任要素，还存在较大的理论争议。
基于违法性认识与故意概念的亲缘性，在此一并论述。
9．在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。除此之外，还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据：自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法，等等。
10．对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如存在以下情形之一，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意：
（1）行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的；
（2）行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；
（3）犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；
（4）犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；
（5）犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。
对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。
四、关于主观故意的认定问题
认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。
办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。
第七条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
（三）关于金融诈骗罪
1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定
金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
3．集资诈骗罪的认定和处理：集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。
［案例4-7］廖某非法吸收公众存款案
（非法吸收公众存款罪的违法性认识）
1.基本案情
2014年8月4日，许某（另案处理）注册成立了上海钰申金融信息服务有限公司（以下简称上海钰申公司），该公司经营范围不包括金融、证券、保险、金融租赁等业务。被告人廖某于2015年1月进入上海钰申公司南昌第二分公司担任团队经理，于2月担任营业部分部部长，于8月担任第三营业部部长，于11月担任总经理。于2014年12月至2015年12月8日期间，上海钰申公司在江西省成立南昌第一分公司、南昌第二分公司（位于南昌市红谷滩新区中央广场B区准甲办公楼）等多家分公司，以钰诚集团旗下子公司安徽钰诚融资租赁有限公司转让债权为名，通过“e租宝”金融网络平台，以9%～14．6%的高额回报率相引诱，招揽业务员，采取电话推销、微信等网络社交工具介绍、商场／小区发传单等方式公开向社会不特定人员宣传“e租宝”的理财产品，募集社会资金。融资人通过线上注册购买、线下刷卡购买的方式购买上述理财产品。经依法鉴定，2015年5月7日至2015年12月8日，被告人廖某在任职上海钰申公司南昌第二分公司期间，募集社会资金累计15 092．673 958万元，涉及投资人615人。
2.涉案问题
如何认定非法吸收公众存款案件中行为人对吸收存款行为的违法性认识？
3.裁判理由及结论
南昌市东湖区人民法院认为：被告人廖某受聘就职于上海钰申公司南昌第二分公司后，伙同他人违反国家金融管理的规定，在未经有关部门依法批准的情况下，利用“e租宝”平台，通过多种广告媒体等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，向社会公众吸收存款人民币15 092．673 958万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人廖某具有自首情节，可以从轻处罚。遂根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法判决被告人廖某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币10万元。
被告人廖某不服一审判决，提起上诉。在违法性认识问题上，其辩称：其无法判断“e租宝”的违法性，且其本人也是“e租宝”的投资人、受害者，主观恶性较小。辩护人在此问题上辩称：廖某对“e租宝”融资行为的违法性认识不明确，犯罪主观恶性较小。廖某初入南昌第二分公司工作，不可能要求招聘企业提供合法经营的证明文件；其对“e租宝”违法性认识错误是对事实的认识错误，并非对法律的认识错误，不能以“法律一经公布，任何人不得主张不知法律而免责”而认定其对上海钰申公司南昌第二分公司非法吸收资金的犯罪性质有明确的认识；廖某本人及该公司部分员工也购买了“e租宝”理财产品足以说明廖某对公司非法行为的认识不足。
二审法院认为：关于上诉人廖某的辩护人所提廖某对“e租宝”融资行为的违法性认识不明确、犯罪主观恶性较小的辩护意见。经查，上诉人廖某自入职上海钰申公司南昌第二分公司，先后担任营业部分部部长、部长、总经理等职务，其有义务也有条件了解公司的经营范围以确定自己的工作行为是否合法；且其在此之前从事了相关金融业务，故其以不明知上海钰申公司营业范围是否涵盖金融业务为由主张免责的理由，不能成立。廖某对其行为违法性的认识是否明确，一定程度上能够反映出其主观恶性的大小，故对辩护人的该项辩护意见，部分予以采纳。
上诉人廖某受聘就职于上海钰申公司南昌第二分公司后，伙同他人违反国家金融管理规定，未经有关部门依法批准，利用“e租宝”平台，通过多种形式向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，向社会公众吸收存款人民币15 092．673 958万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人廖某具有自首情节，可以从轻处罚。一审法院根据上诉人廖某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，作出罚当其罪的判决；综合考虑廖某的犯罪行为、犯罪结果不符合适用缓刑的条件，关于对廖某适用缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。
二审法院依法裁定驳回上诉，维持原判。
4.评析意见
在非法吸收公众存款案件中，由于非法集资的金融活动具有一定的团体性、复杂性和专业性，存在违法性认识错误，进而阻却犯罪成立的可能性。
其一，由于非法吸收公众存款的行为一般由多人实施，组织者虽然知道真相，但每一个具体实施者未必知道自己的行为属于非法吸收公众存款，因此2019年《非集案件意见》指出，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究的情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
其二，由于金融活动涉及的相关法律法规纷繁浩杂，并非每一个参与者都对自身行为的性质有准确理解，因此2017年《互联网金融犯罪纪要》指出，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。
其三，由于非法集资类型案件往往涉案人数众多，资金流转频繁，案情复杂，合法的生产经营行为与非法的资本利用或个人挥霍行为相交织，某一个合法经营环节的参与者未必了解其他非法环节参与者的具体活动，无法认识其整体行为的违法性。但是如果是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融管理法律规定和整体的经营运作情况，不能简单以“不知道经营状况”“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”的理由主张其违法性认识错误。
本案中被告人历任其所在公司多层级的管理职务，有能力也有义务了解公司的经营范围和业务状态，且其具有金融行业的从业经历和专业背景，对于公司的行为是否违法也应当有基本的认识，不能简单地以不知法、不了解业务为由主张违法性认识错误。其出资购买单位产品的行为是出于谋利的投机目的，且在非法吸收公众存款案件中早期出资者往往也能获得不菲的回报，未必是被害人，故也不能以此阻却犯罪的成立。
［案例4-8］周某集资诈骗案
（非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分）
1.基本案情
2011年2月，被告人周某注册成立中宝投资公司，担任法定代表人。公司上线运营中宝投资网络平台，借款人（发标人）在网络平台注册、缴纳会费后，可发布各种招标信息，吸引投资人投资。投资人在网络平台注册成为会员后可参与投标，通过银行汇款、支付宝转账、财付通转账等方式将投资款汇至周某公布在网站上的8个其个人账户或第三方支付平台账户。借款人可直接从周某处取得所融资金。项目完成后，借款人返还资金，周某将收益给予投标人。
在运行前期，周某通过网络平台为13个借款人提供总金额为170万余元的融资服务，部分借款人未能还清借款，造成公司亏损。此后，周某除用本人真实身份信息在公司网络平台注册2个会员外，自2011年5月至2013年12月陆续虚构34个借款人，并利用上述虚假身份自行发布大量虚假抵押标、宝石标等，以支付投资人年化利率约20%的收益及额外奖励等为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户，全部由周某个人掌控和支配，除部分用于归还投资人到期的本金及收益外，其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等。这些资产绝大部分登记在周某名下或供周某个人使用。2011年5月至案发，周某通过中宝投资网络平台累计向全国1 586名不特定对象非法集资共计10．3亿余元，除支付本金及收益回报6．91亿余元外，尚有3．56亿余元无法归还。案发后，公安机关从周某控制的银行账户内扣押现金1．8亿余元。
2.涉案问题
如何区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪？
3.裁判理由及结论
在法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见称：被告人周某注册网络借贷信息平台，早期从事少量融资信息服务。在公司亏损、经营难以为继的情况下，虚构借款人和借款标的，以欺诈方式面向不特定投资人吸收资金，自建资金池。在公安机关立案查处时，虽暂可通过拆东墙补西墙的方式偿还部分旧债维持周转，但根据其所募资金主要用于还本付息和个人肆意挥霍，未投入生产经营，不可能产生利润回报的事实，可以判断其后续资金缺口势必不断扩大，无法归还所募全部资金，故可以认定其具有非法占有的目的，应以集资诈骗罪对其定罪处罚。
辩护人提出：第一，周某的行为系单位的行为；第二，周某一直在偿还集资款，主观上不具有非法占有集资款的故意；第三，周某利用互联网从事P2P借贷融资，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪。
公诉人针对辩护意见答辩称：第一，中宝投资公司是由被告人周某控制的一人公司，不具有经营实体，不具备单位意志，集资款未被纳入公司财务进行核算，而是由周某一人掌控和支配，因此周某的行为不构成单位犯罪。第二，周某本人主观上认识到资金不足，少量投资赚取的收益不足以支付许诺的高额回报，没有将集资款用于生产经营活动，而是主要用于个人肆意挥霍，其主观上对集资款具有非法占有的目的。第三，P2P网络借贷是指个人利用中介机构的网络平台，将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等的监管规定，P2P为新兴金融业态，必须明确其信息中介性质，平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众资金。周某吸收资金建资金池，不属于合法的P2P网络借贷。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别，关键在于行为人对吸收的资金是否具有非法占有的目的。利用网络平台发布虚假高利借款标募集资金，采取借新还旧的手段，短期内募集大量资金，不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动的部分与筹集资金的规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，是典型的利用网络中介平台实施集资诈骗行为。本案中，周某采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资，所融资金未投入生产经营，大量集资款被其个人肆意挥霍，具有明显的非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。
法庭经审理认为：公诉人出示的证据能够相互印证，予以确认。对周某及其辩护人提出的不构成集资诈骗罪及本案属于单位犯罪的辩解、辩护意见，不予采纳。综合考虑犯罪事实和量刑情节，2015年8月14日，浙江省衢州市中级人民法院作出一审判决：以集资诈骗罪判处被告人周某有期徒刑15年，并处罚金人民币50万元。继续追缴违法所得，返还各集资参与人。
一审宣判后，浙江省衢州市人民检察院认为，被告人周某非法集资10．3亿余元，属于刑法规定的集资诈骗数额特别巨大并且给人民利益造成特别重大损失的情形，依法应处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，一审判决量刑过轻，遂于2015年8月24日向浙江省高级人民法院提出抗诉。被告人周某不服一审判决，提起上诉。其上诉理由是量刑畸重，应判处缓刑。
在本案二审期间，2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《刑法修正案（九）》，删去《刑法》第199条关于犯集资诈骗罪“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定。《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行。
浙江省高级人民法院经审理后认为：《刑法修正案（九）》取消了集资诈骗罪的死刑，根据从旧兼从轻原则，一审法院判处周某有期徒刑15年符合修订后的法律规定。上诉人周某具有集资诈骗的主观故意及客观行为，原审定性准确。
2016年4月29日，二审法院作出裁定，维持原判。
终审判决作出后，周某及其父亲不服判决，申诉。浙江省高级人民法院受理申诉并经审查后，认为原判事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，遂于2017年12月22日驳回申诉，维持原裁判。
4.评析意见
依照当前司法实践和主流学说的观点，非法占有目的为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分要件。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《互联网金融犯罪纪要》）第十四点就明确指出：“是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。”因此当前司法解释都对集资诈骗罪的非法占有目的的认定进行了详细说明。
在《非集解释》第7条第2款对于如何认定非法占有目的进行详细规定的同时，《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（以下简称《金融犯罪纪要》）也列举了可以认定为具有非法占有的目的的具体情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
在本案中，需要围绕融资项目的真实性、资金去向、归还能力等事实、证据综合考量后进行判断。行为人未将所吸收资金的大部分用于生产经营活动，或虽名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃、转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的。
整体来看，司法解释和本案中所提到的判断非法占有目的，均是从行为结果或事后行为倒推行为当时的主观目的，即以系非正当原因使被吸收资金不能返还或隐匿的结果，认定行为人在行为时具有非法占有的目的。但是，行为人在非法集资时不具有非法占有目的，在汇集大额资金建资金池后才产生非法占有目的，进而肆意挥霍的案件并不少见，对于此类案件，认定吸收资金时有非法占有目的，进而以集资诈骗罪处罚，还是不认定有非法占有目的而以非法吸收公众存款罪与侵占罪（职务侵占罪）数罪并罚，其刑罚后果具有明显差异。因此，对于上述司法解释和司法裁判所作的可推翻的推定，行为人依然可以提出相应反驳，证明其在行为时不具有非法占有目的。