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本罪的主体为一般主体，包含自然人和单位。对于单位非法吸收公众存款和变相吸收公众存款构成犯罪的，采取双罚原则，即对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据犯罪的不同情节，分别依照自然人犯本罪的刑罚处罚。
但是，对于金融机构及其工作人员（有吸收存款资格者）能不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体，存在一定争议。2001年最高人民法院研究室在《关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》（以下简称《主体问题复函》）中提出：“金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采用吸收客户资金不入账并将资金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。”但《主体问题复函》的结论是否能够普遍适用值得怀疑，实践中有具体案例已经尝试突破该结论。
［案例4-5］张某峰非法吸收公众存款、诈骗案
（金融机构工作人员以个人名义吸收公众存款的认定）
1.基本案情
2011年至2014年11月，被告人张某峰以帮他人投资、为他人借款等名义，以支付高额利息为诱饵，向王甲、陈乙、金某、方某等十余人借款，共计人民币15 625万元（以下币种均为人民币）。后张某峰将资金出借给富阳海平食品有限公司（以下简称海平公司）、浙江榜煊控股集团有限公司（以下简称榜煊集团）等企业。至案发前，张某峰已归还各集资参与人本金共计11 755万元，支付利息共计364．366万元，实际造成经济损失共计3 505．634万元。具体事实如下：（1）2011年至2013年10月，张某峰以1．5%的月息为诱饵，先后多次向王甲借款，截至案发时借款余额为380万元。至案发前，未归还该笔本金且未支付利息，实际造成损失380万元。（2）2012年上半年，张某峰以1．5%的月息为诱饵，向某娣借款90万元。至案发前，已支付利息40．5万元，未归还本金，实际造成损失49．5万元。（3）2012年8月至2014年10月，张某峰以15%的年息为诱饵，并且承诺支付银行贷款利息，先后向金某借款210万元。至案发前，已归还本金5万元，支付利息13．5万元，实际造成损失191．5万元。（4）2012年12月，张某峰以15%的年息为诱饵，向方某借款200万元。至案发前，已支付利息30万元，未归还本金，实际造成损失170万元。（5）2013年6月至2014年11月，张某峰以承诺支付利息为诱饵向张戊借款，截至案发时借款余额为725万元。至案发前，未归还本金且未支付利息，实际造成损失725万元。（6）2013年8月至2014年2月，张某峰承诺按时支付银行贷款利息，向李乙光借款400万元。至案发前，已归还本金200万元，实际造成损失200万元。（7）2013年6月至7月，张某峰以转贷为名，向俞某借款300万元。至案发前，已归还本金250万元，实际造成损失50万元。（8）2013年9月至2014年11月，张某峰以1．5%至2．5%的月息为诱饵，先后通过夏某借款12 350万元。至案发前，已归还本金11 250万元，支付利息218．866万元，实际造成损失881．134万元。（9）2013年12月，张某峰以20%的年息为诱饵，向章甲借款100万元。至案发前，已支付利息15万元，未归还本金，实际造成损失85万元。（10）2014年初，张某峰以承诺支付利息为诱饵，向陈丙借款20万元。至案发前，未归还本金且未支付利息，实际造成损失20万元。（11）2014年2月，张某峰以12%的年息为诱饵，向章乙借款150万元。至案发前，已支付利息9万元，未归还本金，实际造成损失141万元。（12）2014年3月，张某峰以18%的年息为诱饵，向汪某借款100万元。至案发前，已归还本金50万元，支付利息7．5万元，实际造成损失42．5万元。（13）2014年4月，张某峰以15%的年息为诱饵，向施某借款100万元。至案发前，未归还本金且未支付利息，实际造成损失100万元。（14）2014年6月，张某峰以12%的年息为诱饵，向王乙借款500万元。至案发前，已支付利息30万元，未归还本金，实际造成损失470万元。
（诈骗事实略。）
2.涉案问题
金融机构工作人员以个人名义参与的非法集资行为能否被认定为非法吸收公众存款罪？
3.裁判理由及结论
一审法院认为：被告人张某峰未经相关部门的许可，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人张某峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。被告人张某峰在判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。张乙已代为处理被告人张某峰经手的部分被害人的债务，部分被害人对其表示谅解，主张对张某峰予以从轻处罚遂依法判决：（1）被告人张某峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币30万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑11年6个月，并处罚金人民币35万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑16年，并处罚金人民币65万元；（2）责令被告人张某峰退赔各被害人的经济损失。
被告人张某峰及其辩护人上诉辩称：（1）关于非法吸收公众存款罪部分。1）原判认定的部分借款数额、归还数额及造成的经济损失数额错误；2）张某峰作为银行工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体，其与集资参与人之间系民间借贷关系，其没有向社会公开宣传，集资参与人均是其亲戚、同学、朋友等特定对象，其行为不具备非法集资非法性、公开性、利诱性、社会性的特征，不构成非法吸收公众存款罪。（2）关于诈骗罪部分略。综上，张某峰主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施诈骗行为，原判认定的诈骗部分事实属于民间借贷，不构成犯罪。
关于张某峰作为银行工作人员不能成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体部分上诉理由和辩护意见，二审法院综合评判如下：
张某峰的行为构成非法吸收公众存款罪。根据一、二审查明的事实，张某峰虽然系金融机构工作人员，但其以个人名义未经有关部门批准吸收资金，以高额利息等为诱饵进行资本运作，并以利息差的形式从中获取巨额利益，其行为的非法性、利诱性均十分明确；张某峰利用其金融机构工作人员身份所形成的影响力、辐射面，在所谓的朋友或者熟人之间进行资本运作，且在此过程中通过口口相传、以人传人的方式扩大吸收资金对象的范围，应认定其吸收存款的行为具有公开性且系向不特定对象吸收存款。因此，上诉人张某峰违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，对其行为应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
综上，上诉人张某峰共计向社会公众非法吸收资金15 625万元，扣除已经归还的本息金额，实际造成经济损失3 125．634万元。除王甲的经济损失数额外，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。张某峰及其辩护人对该部分事实提出的异议，部分予以采纳。张某峰及其辩护人对原判定性提出的异议缺乏依据，不予采纳。
综上，原判认定上诉人张某峰明知榜煊集团资金链出现问题后，以非法占有为目的，虚构借款事由骗取被害人资金的事实清楚，证据确实、充分。张某峰及其辩护人关于该部分事实属民间借贷的诉辩意见，缺乏依据，不予采纳。
二审法院认为，原判定罪和适用法律正确，原判所判处的刑罚并无不当，原审审判程序合法。遂据此，裁定驳回上诉，维持原判。
4.评析意见
本案中，被告人借其金融机构工作人员之身份，以自身名义开展非法集资活动，以帮他人投资、为他人借款为由，以支付高额利息为诱饵，向不特定多数人借款后，将资金再次出借给相关企业，并以利息差的形式从中获取巨额利益，很明显超越了相关部门许可的业务范围，具有实质的违法性。在此类行为中，行为人尽管具有金融机构工作人员的身份，实质上其基于个人名义的主体资质并没有得到相关部门的许可，其行为依然具有非法性。对于此类行为，如不以非法吸收公众存款罪加以处罚，意味着只要具有金融机构工作人员之身份就能私自开展吸纳存款的业务，由此无疑将严重干扰金融秩序，身份成为逃避刑事处罚的保护伞。这显然不具有合理性。
本案中，司法机关没有对《主体问题复函》的效力进行回应，而是从“未经有关部门批准”的角度说明其主体的非法性，反驳其借金融机构工作人员之身份的抗辩理由。这种在形式层面上否认主体资格，从而避免与既有权威规定冲突的思路有可取之处。同时本案也反映了《主体问题复函》在适用上的局限性，至少有必要对其观点进行限定或补充。
［案例4-6］赵某某、郭某某等非法吸收公众存款案
（以金融机构名义吸收公众存款的认定）
1.基本案情
2006年2月底，被告人郭某某为了从平遥县王家庄信用社贷款，与当时在平遥县王家庄信用社工作的被告人赵某某商量决定，先由被告人郭某某从社会上往王家庄信用社吸收存款，然后从吸收的存款中为被告人郭某某办理部分贷款。之后，被告人郭某某与被告人张某某商定，由被告人张某某直接或通过他人从长治等地区吸收存款后找到被告人赵某某，存入平遥县王家庄信用社，存款均为定期1年。被告人郭某某在证实通过被告人张某某吸收到王家庄信用社的存款数额后，按年利率10%（1万元存款1年支付利息1 000元）支付给被告人张某某超出依中国人民银行正常存款利率所计利息的高息。被告人赵某某明知被告人郭某某支付超出依中国人民银行正常存款利率的高利息。在被告人张某某领储户存款期间，因郭某某已无力支付高利息，被告人赵某某向郭某某提供部分短期贷款以便郭某某为储户支付高息，并言明在郭某某因通过本次吸收存款而获得贷款时从中扣除。其中，赵某某受郭某某指使，直接向储户支付高息2次。2006年3月9日至4月7日被告人张某某介绍储户或直接带领储户到王家庄信用社存款，在从郭某某处获得每万元1 000元的好处费后，张某某再次以每万元低于1 000元的数目付给储户，张某某从中获利38．3万元（对此款被告人张某某已退至平遥县公安局，平遥县公安局已转交给平遥县王家庄信用社）。在此期间内，三被告人通过上述手段向长治等地区的储户吸收存款238笔，共计吸收存款金额为2 746万元。
2.涉案问题
金融机构及其工作人员以机构名义非法吸收公众存款时能否构成本罪的主体？
3.裁判理论及结论
平遥县人民法院一审认为：被告人赵某某、郭某某、张某某目无国法，为了各自的目的，相互勾结，采用支付高息的非法手段，大肆非法吸收公众存款，数额巨大。其行为严重扰乱了金融秩序，具有一定的社会危害性，三被告人之行为已触犯刑律，构成了非法吸收公众存款罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，适用法律正确，应予采纳。被告人赵某某犯罪后尚能认罪，积极缴纳罚金，属有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。被告人郭某某具有投案自首情节，能够积极缴纳罚金，属有悔罪表现，且郭某某将取得的贷款用于企业的经营，故依法可予以从轻处罚。被告人张某某具有投案自首情节，案发后已将非法所得退出，依法应予从轻处罚。遂判决：（1）被告人赵某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币50万元；（2）被告人郭某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币50万元；（3）被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金15万元。非法所得38．3万元，予以追缴。
平遥县人民法院（2021）晋0728刑再1号刑事裁定认定的事实、证据与原一审认定的事实和证据一致。
平遥县人民法院再审认为：被告人赵某某、郭某某、张某某目无国法，为了各自的目的，相互勾结，共同实施了高息揽储行为，非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，具有一定的社会危害性，三被告人之行为已触犯刑律，构成了非法吸收公众存款罪。关于辩护人所称《金融违法行为处罚办法》没有规定应负刑事责任的辩护意见，本院认为，根据《金融违法行为处罚办法》第2条关于“金融机构违反国家有关金融管理的规定，有关法律、行政法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律、行政法规未作处罚规定或者有关行政法规的处罚规定与本办法不一致的，依照本办法给予处罚”的规定，同时根据2003年12月27日修订的《商业银行法》第74条第1款规定的“商业银行有下列情形之一… …构成犯罪的，依法追究刑事责任”，其中第3项为“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”，本案中信用社虽具有吸收公众存款的资格，但其采取违法高息揽储的方法吸收存款，数额巨大，对其负责的主管人员赵某某和其他直接责任人员郭某某、张某某，依法追究刑事责任，于法有据，辩护人的上述辩护意见不能成立。关于辩护人提出的，2001年9月10日最高人民法院研究室《关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》指出，金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体，赵某某之行为不构成非法吸收公众存款罪，则参与涉案的被告人郭某某的行为更不构成犯罪的意见，本院认为，复函系为解决某一特定问题而进行的答复，具有一定的时效性，应结合其具体的请示问题综合予以分析，其不具有普遍解释的效力，而《商业银行法》将违法高息揽储的行为列入了可追究刑事责任的范畴，金融机构及其工作人员也能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体，故不应据此复函认定本案被告人赵某某的行为不构成非法吸收公众存款罪，故对此辩护意见不予采纳。综上，对三被告人及其辩护人提出的不构成犯罪的辩解、辩护意见均不予支持。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，裁定维持本院（2007）平刑初字第82号刑事判决。
原审被告人赵某某、郭某某、张某某的上诉理由，经二审审理查明的事实与原一审判决以及再审裁定认定的事实相同。再审对原一审以及再审认定的事实及列举的证据予以确认。
对于三被告人及其辩护人所提原审被告人均不构成非法吸收公众存款罪犯罪主体的上诉理由和辩护意见，再审法院认为，原审被告人构成了非法吸收公众存款罪犯罪主体，理由与原审法院对此部分的评判内容一致，不再赘述。
再审法院认为，上诉人（原审被告人）赵某某、郭某某、张某某未经有关部门依法批准，共同实施了高息揽储行为，非法吸收公众存款金额达2 734万元，数额巨大。该行为导致部分储户从长治到平遥存款，打破了一定地域内存款的传统，影响了一定区域的存款秩序。但鉴于涉案储户存款时间较短，存款到期后已全部取出，未形成损失，且郭某某将所贷资金全部用于企业的经营，贷款到期后及时偿还信用社，未给信用社造成损失。考虑到本案情节显著轻微，社会危害性不大，不宜以犯罪进行评价。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。据此再审法院判决：（1）撤销平遥县人民法院（2021）晋0728刑再1号刑事裁定；（2）撤销平遥县人民法院（2007）平刑初字第82号刑事判决；（3）上诉人（原审被告人）赵某某、郭某某、张某某无罪。
4.评析意见
本案中被告人以信用社为依托，基于信用社的存贷款业务以擅自提高存款利率形式进行非法吸收公众存款。相较于［案例4-5］而言，本案行为人在主体上无疑具有了合法性外衣，不能简单地以“个人名义”为由否定其主体的合法性。
因此本案中司法机关对《主体问题复函》进行了正面回应，主动突破《主体问题复函》的限定，肯定了金融机构及其工作人员以机构名义非法吸收存款能否构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。应当说，该观点是正确的。
一方面，《主体问题复函》仅是就个案请示所作的答复意见，并不具有普遍适用性，不具有司法解释的法律效力。
另一方面，《主体问题复函》为2001年答复公安部经济犯罪侦查局的征求意见，相较于今天已时日较远，彼时社会金融环境及国家对金融秩序的管理态度与此时均存在差异，其对刑法规范的理解被后来的司法解释的新观点或司法实务中的新做法根据当下时代特点进行调整和替代，也是应有之义。
本案中，行为人尽管借由信用社名义吸收存款，但其吸收存款并不是为了增长信用社资金业务，而是为了从中牟取私利，且其所采取的手段也超出了信用社正常存贷款业务的范围，擅自大幅度提高利率吸收存款无疑会对本罪所要规范的正常金融秩序造成冲击，其经营业务无疑具有非法性。
本案中法院在确认主体合法性的前提下以经营业务非法性确认满足行为的“非法性”要件，这种做法是妥当的。不过本案中法院最后还是以未造成实际损失、社会危害性不大为由，判定本案被告人无罪的做法，或许也可以被理解为法院在主动突破《主体问题复函》的结论后用于平衡国民预测可能性之价值的一种妥协。
关于金融机构及其工作人员（有吸收存款资格者）能不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体，学界存在正反两种意见。
否定意见认为，有吸收存款资格的金融机构及其工作人员，不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。
除《主体问题复函》这一依据外，《取缔办法》第4条规定，构成非法吸收公众存款罪的前提是“未经中国人民银行批准”，由于银行业金融机构吸收公众存款得到了中国人民银行的批准，所以，不符合《取缔办法》对非法吸收公众存款的定义。
参与立法工作的同志也认为：对于行为人具有吸收存款的主体资格，但是，其吸收公众存款所采用的方法是违法的，例如，有的银行或其他金融机构为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高利率的方式吸收存款，进行恶意竞争，破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序这种情况，《商业银行法》已具体规定了行政处罚，一般不宜作为犯罪处理。
主张该意见者进一步提出，非法吸收公众存款罪是一种法定犯，对犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行，由于对有权吸收公众存款的金融机构只规定了行政责任和经济责任，而没有规定刑事责任，所以应该将本罪的单位限制解释为非金融机构和无权经营存款业务的金融机构。
肯定意见认为：具有吸收存款资格的金融机构及其工作人员完全可以成为本罪主体，否则不利于法益保护，对其他金融机构等市场主体也不公平。随着对股份制银行、民营或外资银行等逐渐放开吸收存款的金融业务，也有必要对此类主体的侵犯法益的严重的不正当竞争行为予以规制。具有吸收存款资格的金融机构所实施的非法吸收公众存款行为的方式，既可以是擅自提高利率，也可以是以存款外的名义变相吸收。
因此，金融机构及其工作人员吸收公众存款，无论是具有主体资格但具体业务未经批准，还是虽具有主体资格但经营行为违法，均具备集资的“非法性”特征，金融机构及其工作人员均可能成为非法吸收公众存款罪的主体。
应当说，肯定意见具有一定的合理性，理由如下。
其一，在刑法条文的直接依据上，当前《刑法》规定的非法吸收公众存款罪条款为简单罪状，仅要求“非法”，没有明确限定本罪主体的范围，《非集解释》将“非法”解释为“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”仅反映了程序上的非法性判断，司法裁判的过程中上还应当进行“违反了法律、法规、规章中关于吸收资金的实体规定或者程序规定”的实体上的非法性判断。
按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（已失效）的规定，成立私募基金不需要事先经国务院金融监管机构依法许可，但是如果成立私募基金没有依法备案，那么这种活动就违反国家金融管理规定，同样属于非法集资。
从实体上的非法性判断的视角并不能当然地将金融机构及其工作人员排除在本罪的主体范围外。
其二，从对司法解释的理解出发，依《非集解释》中的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”，这里程序上的非法性判断并不仅仅是对主体非法性的判断（主体不具有吸收存款的资格），也包含行为方式或经营内容非法性的判断（如擅自提高利率吸收存款）
，由此该解释此表述可以囊括了四种情形：一是未经有关部门许可；二是骗取许可欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经许可；四是具有主体资格，但经营行为违法。
因此，主体合法而行为方式或经营内容非法的情形，也处在司法解释的规制范围内。
其三，从行政许可在刑事司法实践中的效力看，在处理行政犯案件过程中，法院对案件涉及的具体行政行为，根据案情既可以作形式审查，也可以作实质审查，此即所谓“审查无限”规则。
2014年的《非集意见》第一点规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”该规定肯定了法院越过行政机关对非法集资之非法性“审查无限”的权能，于前述骗取主体合法性资格和主体合法而行为方式或经营内容非法的情形中，尽管其主体合法性经过了行政许可，但并不能阻止法院对行政许可合法性的再审查，这也并不违反法秩序统一性的立场。实质上不符合相关行政规范的要求，但形式上取得了行政许可的合法主体，当然也可以成为本罪的主体。
其四，在金融机构及其工作人员的刑事责任方面，《商业银行法》第47条“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”，第74条“商业银行有下列情形之一… …构成犯罪的，依法追究刑事责任：… …（三）违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”，以及第78条“商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，已然确认了金融机构及其工作人员存在行政违法与刑事犯罪的可能，并不存在否定意见所主张的既有的法律规范未对有权吸收公众存款者规定刑事责任的情形。
综上，应当认为，具有吸收存款资格的金融机构及其工作人员也有成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体的可能。