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1997年《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的描述，采取了简单罪状的形式，对于本罪客观方面要件规定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。根据1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（已失效，以下简称《取缔办法》）的定义，所谓非法吸收公众存款，是指未经主管机关批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓变相吸收公众存款，是指未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务（还本付息）与吸收公众存款性质相同的活动。变相吸收公众存款规避了国家对吸收公众存款的监督管理，其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款没有本质区别。
由于非法吸收公众存款行为的现实样态繁多，简单罪状给具体犯罪的认定带来了不少困难。为此，2010年最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非集解释》），对于本罪客观方面要件作了进一步的实质定义。其中第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件（非法性、公开性、利诱性、社会性，以下简称“四性”）的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。2014年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部进一步出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非集意见》），对公开性和社会性这两个特征作了多层次、多角度的解释。
2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非集案件意见》），补充了非法性认定的依据问题。2022年2月最高人民法院修订了《非集解释》，对非法性和公开性的内容进行了调整，由此奠定了当前非法吸收公众存款罪四个客观要素的丰富内涵。
所谓非法性，即未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。司法机关认定集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神，并参考中国人民银行、国务院银行业监督管理机构、证券监督管理机构等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定，予以认定。
所谓公开性，即通过网络、媒体、推介会、传单、短信息等途径向社会公开宣传。向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息已向社会公众扩散而予以放任等情形。
所谓利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
所谓社会性，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但是，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。
在以上“四性”中，非法性是非法吸收公众存款罪的本质特征；公开性相对于秘密性而言，强调外在特征；利诱性侧重于经济特征；社会性则强调对公众投资者利益的保护。
“四性”要件为司法机关办理非法吸收公众存款案件提供了明确的指引，但是，无论是实务中还是理论上，对各个要件的理解与适用依然值得精细化探讨。
第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；
（十）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；
（十一）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；
（十二）其他非法吸收资金的行为。
一、关于非法集资的“非法性”认定依据问题
人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
二、关于“向社会公开宣传”的认定问题
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
三、关于“社会公众”的认定问题
下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
［案例4-1］杨某国等人非法吸收公众存款案
（非法性的认定基础）
1.基本案情
浙江望洲集团有限公司（以下简称望洲集团）于2013年2月28日成立，被告人杨某国为法定代表人、董事长。自2013年9月起，望洲集团开始在线下进行非法吸收公众存款活动。2014年，杨某国利用其实际控制的公司又先后成立上海望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲财富）、望洲普惠投资管理有限公司（以下简称望洲普惠），通过线下和线上两个渠道开展非法吸收公众存款活动。其中，望洲普惠主要负责发展信贷客户（借款人），望洲财富负责发展不特定社会公众成为理财客户（出借人），根据理财产品的不同期限约定7%～15%的年化利率募集资金。在线下渠道，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，理财客户或者通过与杨某国签订债权转让协议，或者通过匹配望洲集团虚构的信贷客户借款需求进行投资，将投资款转账至杨某国个人名下42个银行账户，被望洲集团用于还本付息、生产经营等活动。在线上渠道，望洲集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，理财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，望洲集团、杨某国及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨某国在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨某国开设的个人银行账户，与线下资金混同，由望洲集团支配使用。
因资金链断裂，望洲集团无法按期兑付本息。截至2016年4月20日，望洲集团通过线上、线下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，未兑付资金共计26亿余元，涉及集资参与人13 400余人。其中，通过线上渠道吸收公众存款11亿余元。
2.涉案问题
如何认定P2P网络借贷业务的非法性？
3.裁判理由及结论
杨某国认为望洲集团的线上业务不构成犯罪，不应计入犯罪数额。杨某国的辩护人认为，国家允许P2P行业先行先试，望洲集团设立资金池、开展自融行为的时间在国家对P2P业务进行规范之前，没有违反刑事法律，属民事法律调整范畴，不应受到刑事处罚，犯罪数额应扣除通过线上模式流入的资金。
公诉人针对杨某国及其辩护人的辩护意见进行答辩：望洲集团在线上开展网络借贷中介业务已从信息中介异化为信用中介，望洲集团对理财客户投资款的归集、控制、支配、使用以及还本付息的行为，本质上与商业银行吸收存款业务相同，并非国家允许创新的网络借贷信息中介行为，不论国家是否出台有关网络借贷信息中介的规定，未经批准实施此类行为，都应当依法追究刑事责任。因此，线上吸收的资金应当计入犯罪数额。
法庭经审理认为：望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金，甚至自融或变相自融行为，本质上是吸收公众存款。判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。望洲集团的行为已经扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度，应受刑事处罚。
对于非法性的认定依据问题，法庭认为：判断金融业务的非法性，即审查望洲集团是否符合“违反国家规定”“未经有关国家主管部门批准”的要件，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。《刑法》第176条明确规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；《商业银行法》第11条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。在案证据证明，望洲集团及望洲财富不具有银行业金融机构的从业资质，但被告人杨某国仍指挥公司向社会公众进行宣传，吸收巨额资金，事实上从事了商业银行吸收公众存款的业务，其行为违反了我国金融管理法律规定。我国现行刑事法律和金融管理法律法规对集资中涉及刑事处罚的内容都有明确规定，并不存在2016年4月前对符合刑事处罚的行为法无规定的情况。
2018年2月8日，杭州市江干区人民法院作出一审判决，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人杨某国有期徒刑9年6个月，并处罚金人民币50万元；判处被告人刘某有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人吴某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币10万元；判处被告人张某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币10万元。将在案扣押冻结款项分别按损失比例发还；将在案查封、扣押的房产、车辆、股权等变价后分别按损失比例发还。不足部分责令继续退赔。宣判后，被告人杨某国提出上诉后又撤回上诉，一审判决已生效。
4.评析意见
本案中，行为人的P2P网贷业务是否属于变相吸收公众存款行为引发争议，争议的核心之一是本罪非法性认定的依据问题。
非法吸收公众存款罪的成立要求吸收公众存款的行为具有非法性，即未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。本案中控辩双方争议的焦点在于：在我国未对网络贷款业务行为设置专门监管规范而是开放性地鼓励互联网金融创新的背景下，如何理解P2P网络贷款业务行为的非法性认定基础？
就本案而言，在经济政策领域，我国确实存在鼓励互联网金融产业、推动P2P网络贷款规范化发展的阶段。互联网金融在发展初期就被赋予了繁荣民间金融市场、发展普惠金融、鼓励金融创新的政策目标。2015年国务院政府工作报告中就提到“互联网金融异军突起”，要求促进“互联网金融健康发展”，“大力发展普惠金融，让所有市场主体都能分享金融服务的雨露甘霖”。2015年中国人民银行、工业和信息化部、公安部等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），确立了“从金融业健康发展全局出发，进一步推进金融改革创新和对外开放，促进互联网金融健康发展”的思路，“积极鼓励互联网金融平台、产品和服务创新，激发市场活力”，“鼓励电子商务企业在符合金融法律法规规定的条件下自建和完善线上金融服务体系，有效拓展电商供应链业务”，“鼓励从业机构积极开展产品、服务、技术和管理创新，提升从业机构核心竞争力”，在加强互联网金融监管的同时“要制定适度宽松的监管政策，为互联网金融创新留有余地和空间”。这也是辩护意见中所提及的“国家允许P2P行业先行先试”。
尽管本案中，在行为人开展网络借贷业务的2014年—2016年间，我国对P2P网贷的监管政策尚处于起步阶段，监管较为宽松
，但这并不意味着国家对P2P网贷业务没有进行规范。由于《指导意见》规定，“在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范”，辩护人因而主张P2P网贷业务属于民间借贷范畴，不应受到刑事处罚。然而P2P网贷业务也要受到传统领域金融规范的监管，《商业银行法》第11条第2款规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，无论是否有针对某项业务的专门监管规范，任何单位和个人未经批准不得实施。
《指导意见》明确规定“个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”本案中行为人以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金，网络借贷中介业务已从信息中介异化为信用中介，本质上已经是明显的非法集资，显然也已经超过了《指导意见》授权进行金融创新的范围，因而其行为具有非法性。
［案例4-2］韩某梅、刘某明、李某雁非法吸收公众存款案
（公开性的认定问题）
1.基本案情
公诉机关北京市朝阳区人民检察院指控：2012年9月以来，被告人韩某梅、刘某明、李某雁以中能远通（北京）投资基金管理有限公司的名义在北京市朝阳区北京财富中心A座×××室，以丰台区郭公庄保障房等项目高额返利为由非法吸收公众存款2亿余元。后被告人韩某梅、刘某明、李某雁被抓获归案。公诉机关认为被告人韩某梅、刘某明、李某雁的行为构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大，提请法院依照《刑法》第176条之规定予以惩处。
被告人韩某梅、刘某明对公诉机关指控的主要事实未提异议，自愿认罪；被告人李某雁当庭认可其持有公司10%的股份、股东决策书有其签字、负责后期给投资人返还本金及利息等事实，但辩称其前期对公司募集资金的事不知情。
韩某梅的辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，认为本案系单位犯罪，韩某梅并非公司的全程实际控制人，投资人的经济损失已基本挽回，韩某梅具有自首情节且犯罪情节轻微；建议法庭对韩某梅免予刑事处罚。
刘某明的辩护人辩称，公司发行基金采取的非公开私募方式，属于合法发行私募基金，刘某明之行为不构成非法吸收公众存款罪；同时认为，刘某明具有自首情节，且投资人的损失大部分已挽回。
李某雁之辩护人的辩护意见为：李某雁没有参与公司募集资金的行为，且公司募集资金的行为属于合法私募基金行为，建议法庭宣告李某雁无罪。
法院经审理查明：中能远通（北京）投资基金管理有限公司（以下简称中能远通公司）于2012年5月23日成立，法定代表人为韩某梅，经营范围为非证券业务的投资管理、咨询（不得从事下列业务：以公开方式募集资金等）。中能远通公司股东情况为：韩某梅持股52%，刘某明持股35%，李某雁持股10%等。2013年经股份变更后李某雁持股80%，李某雁为公司法定代表人。2012年9月以来，被告人韩某梅、刘某明、李某雁在北京市朝阳区北京财富中心A座×××室，以中能远通公司的名义，以投资“光大—北京丰台区安置房项目基金”可获得高额返利为由，通过付佣金雇用第三方销售的方式，以投资入伙北京中能正信投资中心等有限合伙企业形式，于2012年10月至11月间，非法公开吸收程某某等100余人存款共计人民币2亿余元，上述资金被投向其他公司用于生产经营活动。后中能远通公司向涉案投资人返款共计人民币4 000余万元后无力兑付，投资人向公安机关报警。李某雁于2014年6月12日被抓获归案；韩某梅、刘某明于2014年7月18日接公安机关电话传唤后自行到案。
2.涉案问题
行为人委托第三方代为销售其私募基金理财产品，是否具有公开性？
3.裁判理由及结论
法院认为，行为人委托第三方代为销售其私募基金理财产品，本质上是利用第三方的客户资源向社会公开宣传，并向社会不特定对象吸收资金的行为，构成非法吸收公众存款罪。
合法私募具有募集对象特定性、募集方式非公开性、募集人数上限受到严格限制等特点。私募基金发起人有义务向投资人揭示投资风险，并明确提示投资收益无法保障、投资本金可能出现亏损等风险。私募基金发行人有义务保证其发行行为的不公开性，必须主动使其发行行为合法合规，不能采取消极放任的态度。合法私募基金的发起人应主动按照法律法规对其私募发行作出调整，力求发行行为符合私募的基本条件。与此相反，非法吸收公众存款的对象则为不特定的社会公众，以公开或变相公开的方式向社会公众募集资金，募集人数没有上限，且募集人往往刻意隐瞒投资风险、承诺还本付息。实践中以私募名义从事非法吸收公众存款的行为人往往只关注资金的募集效果，而对募集方式是否非公开，是否合法、合规往往采取放任、不干预的态度。
本案中，被告人以支付佣金的方式，委托多家银行、信托公司、投资公司代为销售其公司推出的基金理财产品，进而向投资人募集资金的行为，本质上是利用银行、信托公司等第三方机构的客户资源，向社会不特定公众进行公开宣传，并吸收不特定对象资金的非法吸收公众存款行为。本案募集对象不特定，且不符合私募发行关于合法投资者的规定，被告人通过第三方机构公开销售理财产品、募集资金，与私募发行的不公开性明显不符。被告人向投资者承诺高额固定收益，且未进行任何风险提示。被告人对资金募集的整个过程持放任态度，完全未履行私募基金发起人应尽的谨慎管理义务。本案被告人通过第三方机构销售其私募基金理财产品的行为，本质上是以发行私募基金的名义从事的非法吸收公众存款行为，应当依法定罪处罚。
北京市朝阳区人民法院于2015年12月30日作出判决：（1）被告人韩某梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币10万元。（2）被告人刘某明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币10万元。（3）被告人李某雁犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币20万元。（4）在案之人民币1．8亿余元及冻结账户内冻结款，发还各投资人。宣判后，三被告人均未提起上诉。
4.评析意见
《非集解释》将公开性定义为“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”。这样的定义可能会缩小非法集资的范围：以公开宣传手段进行非法集资活动，无疑会涉及社会公众。但是非法集资的公开性未必体现为采取公开宣传方式，公开宣传只是认定公开性的一种辅助手段或者充分条件，并不是必要条件。
也就是说，非法集资通常表现为通过公开宣传的形式募集资金，但不必然采取公开宣传的形式。
在本案中，行为人委托第三方机构销售其理财产品，依托第三方机构的客户资源募集资金，并没有直接采取公开宣传的手段。此时尽管没有公开宣传，但实质上依然是向不特定或者社会性的出资者募集资金，仍然具有公开性。司法实践中也将这种在形式上非公开宣传的私募行为实质性地认定为“公开宣传”，因此，很难认为对于公开性有以“公开宣传”加以形式化限定的必要。换句话说，“向社会公开宣传”的重点不在于“宣传”而在于“公开”，即行为人就募集资金的行动和信息向受众“不保密”“不隐瞒”，“不特别限定参加者”
，对集资宣传不采取严密的保密措施，谁来参加都可以，只要缴纳出资即可。
就此来看，被告人的行为符合非法吸收公众存款罪的公开性特征，本案中法院认定其构成非法吸收公众存款罪是正确的。
［案例4-3］白某毅、罗某钟、张某红非法吸收公众存款罪
（利诱性的认定问题）
1.基本案情
2015年11月，杨某某（另案处理）成立了善合集团公司，该公司下设子公司陕西善友汇网络科技股份有限公司（以下简称善友汇公司），以及百年汇银财富管理有限公司（以下简称百年汇银公司）、西安班雅装修设计工程有限公司等分公司。自善合集团公司成立以来，被告人杨某某便设计推出了“蜂系列”产品，依据投资金额不同，将“蜂系列”产品分为“小蜜蜂”“蜂王”“六合蜂”，客户可选择相应的业务充值（其中“小蜜蜂”产品每枚60元，“大黄蜂”产品每枚1 000元，“蜂王”产品每枚10 000元，“六合蜂”产品每枚60 000元），充值后成为会员注册和登录善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络技术平台”，即可获3倍于充值金额的虚拟购物券。为了将虚拟购物券变现，会员可以在“善友汇网络科技平台”购买超市购物卡、油卡等商品后变现，也可通过个人在该平台注册为商户或在业务员指定平台商户进行虚假交易消耗虚拟购物券，后由善友汇公司以为商户结货款的形式将现金返还给商户，从而完成以券套现。为了吸引更多的客户购买产品，杨某某与王某洋（另案处理）等人在“蜂系列”产品的基础上衍生出“善系列”（包括“善行”“善居”“善装”）等产品，以相同的模式进行非法集资活动。
2.涉案问题
以承诺高额返券形式吸收资金是否具有利诱性？
3.裁判理由及结论
一审法院认为，被告人罗某钟、张某红、白某毅违反国家金融管理法律规定，以善友汇公司业务员的身份，通过多种形式对外宣传“蜂系列”及其衍生产品，承诺高额返券，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。遂判决被告人罗某钟、张某红、白某毅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑及罚金，责令退赔赃款并按比例发还各集资参与人。
被告人张某红不服一审裁判提起上诉。就行为的定性问题，张某红及其辩护人提出：张某红只是向员工说明经营模式，是向特定人介绍，没有向社会公开宣传的犯罪行为；公司有大量装修等实际存在的业务，返券是正常的促销方式，不是变相非法吸收公众存款。
二审法院认为：上诉人张某红及原审被告人罗某钟违反国家金融管理法规，在善友汇公司任职期间承诺高额返券，变相向社会吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，均依法应予惩处。对上述辩护理由不予采纳。
对于张某红的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，二审法院评判如下：根据张某红在侦查阶段的供述等证据，其对善合集团公司利用“蜂系列”及“善装”等产品变相吸收公众存款的非正常经营模式是明知的，在此情况下，张某红及其团队仍利用“地推”、网络等方式向客户宣传，通过高额返券的方式吸收集资参与人的投资，其行为构成非法吸收公众存款罪。陕西铭建司法会计鉴定所关于张某红在善合集团公司任职期间涉及的业绩及提成情况说明、业绩情况明细表系依法作出，且已在一审庭审时向张某红出示，并未剥夺其相关权利。善合集团公司的子公司、分公司成立后均以非法吸收公众存款为主要活动，不符合认定单位犯罪的法律规定。结合张某红在犯罪中的作用、地位及具体行为，原审对其量刑有重，可对其酌情从轻处罚。
二审法院认为：上诉人张某红及原审被告人罗某钟违反国家金融管理法规，在善友汇公司任职期间承诺高额返券，变相向社会吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，均依法应予惩处。原审判决认定张某红、罗某钟犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯张某红、罗某钟虽在善合集团公司担任一定的职务，但只是执行公司及杨某某的指令，不参与政策制定，也不实际占有使用集资款项。考虑到二人的认罪态度、悔罪表现等情节，可对张某红、罗某钟酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人白某毅任职等相关事实不清、证据不足，依法应撤销原审对白某毅的判决，发回重审。依法裁定如下：（1）撤销西安市中级人民法院（2019）陕01刑初110号判决。（2）上诉人张某红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年又9个月，并处罚金人民币22万元。（3）原审被告人罗某钟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6年又5个月，并处罚金人民币30万元。（4）责令上诉人张某红退赔赃款1 204 752．29元，原审被告人罗某钟退赔赃款842 174．16元，按比例发还各集资参与人。（5）将上诉人白某毅非法吸收存款案发回西安市中级人民法院重新审判。
4.评析意见
本案涉及如何认定采取隐蔽形式变相吸收存款行为的利诱性问题。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面的内容。首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴。其次，非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。回报的方式，既包括固定回报，也包括非固定回报；给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；具体给付回报名义，除较为常见的利息、分红之外，还有所谓的工资、奖金、销售提成等。
承诺高额返券，属于以货币以外的形式给付回报，应认定为承诺还本付息或给付回报，具有利诱性。
司法实践中，在认定利诱性时还应当注意在变相吸收公众存款案件中利诱行为的隐蔽性和复杂性，尤其是注意甄别伪装成售后包租包售、约定回购、提供远期商品或服务等具有返还商品或提供服务形式的非法利诱行为与捆绑销售或回馈顾客赠礼等正常生产经营行为。
［案例4-4］吴某陆等非法吸收公众存款、集资诈骗案
（社会性的认定问题）
1.基本案情
被告人吴某陆、毛某平案发前从事违法放贷业务。2007年3月至2008年10月间，被告人吴某陆、毛某平以投资经商、临时周转为由，以支付高息为诱饵，向曾某敏、孙某真、林某阳等50余名社会不特定人员非法吸收资金达人民币3亿余元，用于高息出借、投资经商等，后因经营亏损等造成人民币8 000余万元不能归还。其间，被告人潘某纯、黄某东受吴某陆、毛某平指使，分别协助从事记账、结算账目和收付款等工作。
2008年10月以后，被告人吴某陆、毛某平在已严重负债的情况下，明知无偿还能力，仍继续以投资房地产和旅游项目为幌子，以支付高息为诱饵，向卢某建、张某英、林某翠、王某兰、彭某善、蔡某宇等人非法集资人民币1 015．5万元，用于还债和支付高息等。至案发，尚有人民币1 012万元无法归还。
2.涉案问题
向亲友集资的情形下如何认定具有社会性？
3.裁判理由及结论
温州市人民检察院指控称：被告人吴某陆、毛某平、潘某纯、黄某东向社会不特定人员非法吸收资金的行为均已构成非法吸收公众存款罪；2008年10月之后，被告人吴某陆、毛某平在明知自己没有偿还能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，继续向他人非法集资，骗取他人巨额钱财，其行为构成集资诈骗罪，应实行数罪并罚。被告人潘某纯、黄某东属从犯，可以从轻或减轻处罚。
被告人吴某陆、毛某平及其辩护人分别辩称：吴、毛吸收资金的对象仅限亲朋好友，并未向社会公众吸收资金；主观上没有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意，不构成集资诈骗罪。
被告人潘某纯、黄某东对指控的事实没有异议。其辩护人辩称：潘、黄与吴某陆、毛某平系亲属关系，听命于吴、毛，起辅助作用，系从犯，要求减轻处罚。
浙江省温州市中级人民法院经审理认为：被告人吴某陆、毛某平、潘某纯、黄某东以高息为诱饵，通过口头宣传等途径向数十名社会不特定人员非法吸收数亿元资金，数额和损失均特别巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人吴某陆、毛某平在出现巨额亏损后，明知自己没有偿还能力，以非法占有为目的，编造谎言，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为还构成集资诈骗罪。对被告人吴某陆、毛某平应数罪并罚。被告人潘某纯、黄某东在共同犯罪中起辅助作用，属于从犯，应分别予以从轻或减轻处罚。遂据此依法作出判决：（1）以集资诈骗罪判处被告人吴某陆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑10年，并处罚金人民币50万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）以集资诈骗罪判处被告人毛某平无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑10年，并处罚金人民币50万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（3）以非法吸收公众存款罪分别判处被告人潘某纯有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币5万元；判处被告人黄某东有期徒刑2年，并处罚金人民币5万元。（4）责令四被告人退赔全部违法所得，返还给被害人。
一审宣判后，吴某陆、毛某平不服，提起上诉。吴某陆、毛某平上诉提出：（1）吴某陆、毛某平未通过媒体、推介会、手机短信等途径向社会公开宣传，且集资对象为亲朋好友，不符合最高人民法院于2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公众存款罪所规定的向社会公开宣传和向社会公众吸收资金的构成特征。即使构成非法吸收公众存款罪，但考虑其不典型性、社会影响小等因素，亦应从轻处罚。（2）吴某陆、毛某平将集资款均用于投资、经营，一直致力于还款，主观上无非法占有集资户资金的目的，客观上没有采用虚构事实、隐瞒真相等诈骗手段集资，原判认定其构成集资诈骗罪，定性错误。要求依法改判。
浙江省高级人民法院经审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实、充分。吴某陆、毛某平上诉及有关辩护人分别对原判认定事实、证据、定性等所持异议经查均不能成立，不予采信。
浙江省高级人民法院认为：上诉人吴某陆、毛某平、潘某纯、黄某东违反法律规定，以高息为诱饵，通过口头宣传等途径公开向社会不特定对象非法吸收巨额资金，扰乱金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人吴某陆、毛某平在出现巨额亏损后，明知自己无偿还能力，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等诈骗手段非法集资，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪，应依法惩处。上诉人毛某平、吴某陆上诉分别提出原判定性有误、要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依法裁定：驳回上诉人吴某陆、毛某平的上诉，维持原判。
4.评析意见
本案涉及以亲友为对象吸收公众存款行为的社会性认定。明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应认定为变相吸收公众存款。对于向亲友或单位内部人员等特定对象吸收资金的行为，需注意区分不同情形：一般而言，向特定对象吸收存款行为不符合本罪“公众”的要求，《非集解释》第1条第2款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款；但是，如果特定对象明显有进一步的扩散性，或者其资格的取得具有随意性和形式性，则不能排除本罪构成。《非集意见》在第3条说明：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，或是以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金：在出资的社会公众中包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立；在单位内部资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除构成本罪的可能。
不过，《非集解释》和《非集意见》中的“亲友”，在法律上并不是明确的概念，其中“亲戚”并不要求是近亲属，“朋友”的范围更是广泛，亲友标准所天然具有的模糊性决定了其不适合成为定罪标准。
何况在实际的吸收公众存款活动中，融资人往往需要以召开座谈会、组织考察等方式与投资人拉近情感距离，使其对融资人及其项目产生信任，投资人往往以亲友为纽带结成的吸存关系实质上已是非法集资得以形成并泛滥蔓延的重要渠道。
“亲友”概念所能起到的表明集资活动不具有值得刑罚处罚的违法性的出罪功能实际上相当有限，司法实践中适用相关司法解释时，不能机械地理解“亲友”概念，而是要回归于对吸收存款对象“不特定性”的实质判断。
1．关于非法性特征
由于非法吸收公众存款罪属于空白罪状，该罪构成要件中的“非法”，需要参照其他法律法规的规定予以明确。对于“非法”所参照的法律法规范围，一种意见认为，“从罪刑法定原则所派生的法律专属原则出发，空白罪状所参照的法律应该具有较高的位阶，不允许将行政规章、行政命令等作为空白罪状确立不法构成要件的参照法源”
。相反的意见指出，如果高位阶的法律规范概念明确，不需要进一步解释，自然具有排他和优先适用性，但当法律本身模糊需要解释时，就需要根据相关规章对其进行二次解读和补充，在解释的意义上并不排斥规章的适用。
2019年《非集案件意见》基本采取了后一种意见，规定：司法机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律法规的精神并参考中国人民银行、国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。因此，在后期出现的监管P2P网络借贷的部门规章可以成为认定“非法性”的规范依据。
判断非法吸收公众存款行为的非法性，应当以行为之时有效的刑事法律和金融管理法律法规为依据。近些年来，利用互联网实施的新型非法集资犯罪案件持续增长，2018年以后网络借贷平台陆续“爆雷”，对P2P网络借贷行业的专项监管整治也全面收紧。据报道，全国实际运营的P2P网络借贷机构由高峰时期的约5 000家逐渐下降，直至2020年11月中旬基本完全归零。
当前司法实践中处理的P2P网络借贷非法吸收公众存款的案件也几乎都是存量案件。在处理这些案件时，需要根据具体行为时间，以行为时有效的国家金融管理法律法规等规范性文件为依据具体地认定行为的“非法性”。在这一阶段与网络借贷直接相关的规范主要有：2011年的《关于人人贷有关风险提示的通知》、2015年《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》和《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》、2017年《网络借贷资金存管业务指引》和《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》、2018年《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》、2019年《关于启动网络借贷信息中介机构运营数据实时接入的通知》《关于加强P2P网贷领域征信体系建设的通知》、2020年《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见》等。
2．关于公开性特征
与另外三个特征不同的是，公开性特征并不是一以贯之地被视为非法吸收公众存款行为的实质特征之一。在行政法规中，国务院《取缔办法》（1998年）和中国人民银行《关于贯彻国务院〈非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法〉有关问题的通知》（1998年）中，对于非法吸收公众存款行为就不存在具备公开性的要求。2021年国务院出台的《防范和处置非法集资条例》也延续了这一理解，非法集资被定义为“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为”，即同样不要求公开性要件。
在2011年的《非集解释》和2014年的《非集意见》中，公开性则被列为非法吸收公众存款成立的四个实质条件之一。可以认为，司法解释在确定非法集资的成立标准上，并没有简单地照搬行政法规，而是将“公开性”增列为入罪门槛条件。
因此，是否存在公开性，成为非法吸收公众存款究竟成立刑事犯罪还是行政违法行为的重要标准。在私募基金领域，如果融资人在发行私募基金时不公开进行，则意味着缺少“公开性”，其行为不构成犯罪，从而在很大程度上排除了在私募基金领域打击非法集资的空间。
但是，应当注意的是，私募基金完全可能在基金发行及运作过程中突破相关法律法规和行业规范对募集对象和个人募集资金数额的要求，转向不特定人公开募集资金，此时便完全可能被认定为非法吸收公众存款罪。
3．关于利诱性特征
在非法集资案件中，常见的利益引诱方式包括承诺高额回报和承诺固定回报两种常见方式。承诺高额回报往往容易影响出资人根据真实信息进行认识和判断，在误估收益与风险程度的情况下进行出资。经验表明，只有行为人承诺保本付息才能吸引众多投资人投资
，因此也有“凡非法集资活动必然伴随着高利率的有偿回报”的说法。
但是，高额回报约定只是判断非法吸收公众存款行为的一个方面，正常的回报率约定不足以使非法吸收公众存款行为合法化。
同时，承诺回报也不要求承诺给付固定回报，而是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，所承诺的回报不必具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可。
因此，对利诱性的识别，不需要追求高额回报或确定性回报的承诺内容，只要求通过承诺还本付息或给付回报，可以诱使投资人因贪利而给付出资即可。亦即犯罪主体在向投资人宣传和吸收资金时刻意规避投资风险，承诺在一定期限内给付回报，使投资人相信其投资就像放在银行的存款一样安全、有保障。
尽管“利诱性”的提法具有贬抑之义，但其本身并不意味着否定性评价，无论是银行向公众吸纳存款，还是民间借贷，一般都需要“还本付息”，这是市场经济的本质所决定的。
在金融行业中，“利诱性”在刚性兑付基本成为行业潜规则的竞争环境下是普遍存在的。
为了有效募集资金，融资者在进行宣传时一般都会向投资人承诺项目成功后给予回报，否则难以获得投资。
因此，在四性条件中，“利诱性”特征其实并不突出，还本付息虽是存款的重要特征，但并非存款的本质，更不能将它作为认定非法吸收存款的根本标准。
但是在近几年司法实践中，司法机关对利诱性过于重视，甚至形成了仅仅将保本付息作为认定非法吸收公众存款罪最重要的犯罪特征的办案思路。
对此种倾向应当警惕。
4．关于社会性特征
《非集解释》对社会性的表述为“社会公众即社会不特定对象”，表明社会性特征应当包括三个层面的内容，即“广泛性”“多数性”“不特定性”。首先，毫无疑问，“社会性”要求集资的对象具有“广泛性”，“广泛性”是指集资行为的社会辐射力较强，不受某一特定单位、地域、职业或人群的限制。其次，“公众”表明集资对象的“多数性”，即集资参与人在数量上呈现规模化，为数众多。
“不特定对象”表明“不特定性”，一指投资者与募集者之间没有联系，二指投资者可能随时增加。这是由非法吸收公众存款的行为方式决定的，但是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。
正是基于“社会性”的特征，非法集资属于最为典型的涉众型金融犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的属性。
所以，虽然非法吸收公众存款行为也表现出了一定的民间借贷特征，但因为其借贷的对象具有“广泛性”“多数性”“不特定性”，因而其具有严重扰乱国家金融秩序的危害性，应当作为犯罪处理。精细化识别吸收存款行为的社会性特征，是准确区分合法民间借贷行为与非法吸收公众存款行为的前提。
问题在于：社会性条件的成立，是要求“广泛性”“多数性”“不特定性”均具备，还是具备其中之一即可？
《非集解释》第1条第2款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。该解释否定了不具有“广泛性”和“不特定性”的吸收存款行为的可罚性。但是《非集意见》第三点进一步补充：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，或是以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，不属于《非集解释》第1条第2款规定的针对特定对象吸收资金的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。在行为的延续发展可能导致吸收资金对象具有“不特定性”（亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金）或“广泛性”（吸收社会人员）时，可以认为具有社会性。因此单独具备“不特定性”或“广泛性”特征都有可能满足社会性条件。
在仅具有“多数性”，即针对特定多数人吸收公众存款的情况下，是否能够认定满足社会性条件，引发的争议较大。一种观点认为，社会性不要求“多数性”，非法集资行为并不具有明确的针对性，无论从何处筹集到资金都符合募集人的意愿，吸纳资金对象人数的多寡，则非所向，人数标准不应当成为“不特定对象”司法认定中的必备要件。
另一种观点则认为，本罪中应将特定对象的认定与投资人员的规模、数量挂钩
，对特定多数人吸收资金也可以成立本罪。
应当认为，即便仅具有“多数性”，即向特定多数人吸收存款，也可能满足“社会性”条件。从刑法原文看，《刑法》第176条规定的吸收存款对象为“公众”而非不特定多数人。“公众”包括多数人和不特定多数人
，《非集解释》将社会公众直接解释为不特定对象实际上限制了本罪的成立范围。从对作为前置法的合法性界限角度看，在与非法集资活动相近似的合法私募领域，相关法律法规也以人数规模为行为的合法性界限。例如《证券法》第9条第2款将向不特定对象发行证券，或向特定对象发行证券累计超过200人（但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内）认定为公开发行，而公开发行即超出了私募的范围。在民间融资领域，亦有地方性法规确认合法融资的规模，例如，《温州市民间融资管理条例》第19条规定：“企业因生产经营需要，可以以非公开方式向合格投资者进行定向债券融资，按照约定的期限和方式偿还本息。每期定向债券融资的合格投资者不得超过二百人。”债券融资在本质上是以债券的形式进行债权集资，《温州市民间融资管理条例》规定，只要将定向债券融资的人数控制在二百人以内即合法。
当前《非集解释》第3、4、5条分别将非法吸收或者变相吸收公众存款对象为150人、500人、5 000人以上的作为三档法定刑的定罪量刑标准，尽管这一标准与民事、行政领域的相关前置法一般采取的50人、200人标准有所差异，但实际上也明确肯定了仅以人数众多作为本罪入罪标准。因此，“社会性”条件的成立要求满足“广泛性”“多数性”“不特定性”其一即可。吸收资金的对象无论是具有“广泛性”，还是具有“多数性”，抑或具有“不特定性”，从本质上看都严重侵犯和扰乱了金融秩序。