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第三节
生产、销售伪劣产品罪的处罚

知识背景

《刑法》第140条将销售金额作为本罪定罪量刑的关键指标。然而,对于销售金额的地位,理论界存在很大争议。

(一)“销售金额”的性质

销售金额作为一种罪量要素,体现行为的违法程度。但销售金额不是损害结果的数额,不直接体现法益受侵害的程度。在这一点上,销售金额与盗窃罪中因盗窃所获得的财物数额、逃税罪的逃税数额性质不同。后者是损害后果本身的数额,直接体现行为对法益的侵害程度。但是,与违法所得数额相比,销售金额是实行行为的交易数额,能直接体现实行行为的交换价值,而违法所得数额是实行行为的报酬数额,由销售金额扣除成本所得,而且实施了实行行为并不必然获取违法所得,所以违法所得数额不能直接体现行为的经济价值。例如,行为人投入巨大成本生产、销售伪劣产品,销售金额很大,结果获利不多甚至亏损,违法所得数额很少。在这种情况下,消费者权益及平等竞争的市场秩序仍受到了侵害。一般而论,销售金额越大,法益侵害越严重,销售金额越小,法益侵害越小,二者在某种程度上成正比。违法所得数额越大,法益侵害越严重,但是这并不意味着,违法所得数额越小,法益侵害越小,二者不存在必然的正比关系。就此而言,销售金额比违法所得数额更能体现行为的违法程度。

实际上,销售金额与法益侵害也没有直接的必然联系。销售金额越大,无疑法益侵害越大,但是销售金额很小并不意味着法益侵害很小。例如,行为人投入巨大成本生产了数量较大的伪劣产品,但仅出售了一部分就被查获,库存的伪劣产品被全部没收,此时销售金额很小,但是法益侵害并不小。当然,如果将法益侵害仅仅理解为实害结果,则法益侵害较小,但是法益侵害还包括危险结果,从对法益的危险来看,虽然伪劣产品没有被销售出去,但其对法益的威胁并不小。

(二)“销售金额五万元”的地位

关于“销售金额五万元”是本罪的成立条件还是既遂条件,理论上争议很大。一种观点认为,“销售金额五万元”是本罪的成立条件,没有销售或销售金额没有达到5万元的,不构成犯罪。 这种观点可谓“成立条件说”,其主要理由是:第一,仅生产伪劣产品,还没有将伪劣产品推向市场的,一方面没有破坏市场竞争秩序,另一方面也没有侵犯消费者的合法权益。本罪不包括单纯的生产行为,因为倘使仅生产伪劣产品就可成立本罪,则销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合,这并不妥当。第二,根据刑法规定,销售金额不足5万元的行为,其法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度,以《产品质量法》予以处罚即可。第三,销售金额既是对本罪结果的要求,也是对本罪行为内容(程度)的要求。第四,购入并储存伪劣产品但未销售的行为,不属于构成要件规定的“销售”行为,以本罪论处有违反罪刑法定原则之嫌。第五,本罪罚金刑以销售金额为基准,实际上间接表明了只有销售伪劣产品行为人才可能成立犯罪。第六,在将全部产品销售完毕但金额不足5万元与尚未销售产品但是存货价值超过15万元的情形中,将后者以未遂论处会形成明显的处罚不均衡。

要认识“销售金额五万元”在生产、销售伪劣产品罪中的地位,首先应认识到本罪的性质是实害犯还是危险犯。如果认为本罪的成立要求造成实害结果,而“销售金额五万元”就是一种实害结果,那么不具备“销售金额五万元”就不成立犯罪。如果认为本罪的成立不要求造成实害结果,只要求造成危险,那么即使不具备“销售金额五万元”的条件,也成立犯罪。

对此,需要从销售金额的性质来判断,看销售金额是否具备实害结果的性质。销售金额是销售行为的交易数额,能够体现销售行为的程度,但与法益侵害没有直接的必然联系。这表明,销售金额不是作为实害结果来体现本罪的违法性,而是作为实行行为的程度指标来体现本罪的违法性。可见,本罪的成立不要求有实害结果发生,而只要求实行行为达到值得科处刑罚的程度。换言之,该罪是危险犯,发生危险(或称危险结果)是本罪成立的条件。

既然如此,只要行为人实施了实行行为,并且违法性达到值得科处刑罚的程度,就成立犯罪。问题是:是不是只有“销售金额五万元”才能体现实行行为的违法性达到值得科处刑罚的程度?如果是的话,那么只有具备“销售金额五万元”,才成立犯罪。然而,本罪的实行行为既包括销售行为,也包括生产行为,生产行为的违法性通过生产的伪劣产品的货值金额来体现。只要生产的伪劣产品的货值金额达到一定数额,生产行为的违法性也会达到值得科处刑罚的程度。

“成立条件说”认为单纯生产行为不会侵犯法益,因此该种行为不属于本罪的实行行为。这涉及对侵犯法益的理解,侵犯法益既包括对法益造成实害结果,也包括对法益造成危险。以销售为目的实施生产行为,虽然不会对法益造成实害,但是会产生危险,这种出售目的便是主观的违法要素,决定了生产行为的违法性的有无。当然,没有销售目的的生产行为(比如自用)不会对法益产生危险,不属于本罪的实行行为。《伪劣商品案件解释》指出:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”,也认可了生产但尚未销售的行为的违法性。“成立条件说”认为倘使仅生产伪劣产品就可成立本罪,则销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合,这种看法是不妥当的。生产行为与实际销售的行为处在危险发展的不同阶段,因此对未销售的行为应仅以未遂论处。“成立条件说”还认为,对销售金额不足5万元的行为进行行政处罚即可。但是倘若某行为人以销售目的生产了价值50万元的伪劣产品,只是由于意志以外的原因未及销售,恐怕行政处罚尚不足以评价其行为的危害程度。

本罪的具体行为类型表现如下:(1)具有出售目的,生产并销售。(2)具有出售目的,购买后销售。(3)具有出售目的,实施生产行为。在前两种具有销售行为的类型中,行为对法益造成了危险,甚至造成了实害结果,此时根据销售金额来衡量法益受侵害的程度。在第三种行为类型中,行为对法益只造成了危险,此时应根据货值金额来衡量法益受威胁的程度。

(三)“销售金额”的计算

一般而言,销售金额是指行为人销售伪劣产品所获得的财产数额,即全部销售收入(不扣除任何成本与支出的毛收入)。计算销售金额时,应按照该销售行为所实际得到的、应当得到的或可能得到的金额来计算。重点在于行为人是否销售了伪劣产品,而不在于行为人是否已经得到了销售款。根据《伪劣商品案件解释》第2条的相关规定,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。具体而言,行为人已经生产或者购入了伪劣产品,并且已与对方(买方)签订了买卖合同,但对方还没有付款的,应将买方的“应付款”计入卖方的销售金额。从本罪的保护法益来看,行为人生产或者购入了伪劣产品后,在与对方签订销售伪劣产品的合同时,实际上已经侵犯了对方的合法权益。即使对方事后认识到行为人所销售的是伪劣产品因而解除合同,但在市场经济条件下,买方尤其是企业的合法权益在很大程度上依赖交易的迅速性,而在签订合同后又解除合同,必然给买方的利益带来不利影响。因此,只要签订了销售伪劣产品的合同,就必然损害买方的合法权益,并且签订销售伪劣产品的合同本身就破坏了市场经济秩序。综上,销售金额理当包括因签订合同而即将获得的销售金额(或销售合同上规定的货值金额)。

实践中,许多生产者、销售者常常将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售,出现销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可能区分的情况。此时如何计算销售金额?由于生产者和销售者将合格产品与伪劣产品混杂在一起,就使产品的各部分都具有伪劣的可能性,因此,其销售金额中的合格产品的销售金额与伪劣产品的销售金额便具有不可分割性。造成这种不可分割性的局面,不仅是生产者、销售者自身的责任,而且常常是他们销售伪劣产品的手段,即以部分合格产品欺诈对方,从而使对方信以为真。在此意义上说,其合格产品实际上成为欺诈他人的工具,在这种情况下销售合格产品,本身就是违法的。所以,将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金额具有合理性。

对于未销售的伪劣产品,司法解释规定了“货值金额”的计算方式。《伪劣商品案件解释》规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照1997年4月22日国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。”此外,2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《烟草专卖品案件解释》)第2条部分规定:“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”

规范依据

《刑法》

第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百五十条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

案例评价

[案例3-9]林某度等销售伪劣产品案 (部分销售情形下销售金额的确定与量刑档次的选择)

1.基本案情

2005年下半年至2006年上半年间,被告人林某度、徐某、孙某华受雇于刘某鸿、方某青(均另案处理)为其运输假烟,并代为收取货款。其间,被告人林某度、徐某先后运输并将向金某销售假烟所得的124 800元销售款汇入刘、方的账户。其中,被告人孙某华参与的销售金额为20 000元。2006年3月19日,被告人徐某、孙某华经被告人林某度安排,欲经衢州前往上海等地交货,途中公安机关和烟草部门将其查获,当场缴获21个品种,共计23 600条的假烟。经价格认定,上述查扣的假烟总计价值为人民币1 890 050元。

2.涉案问题

对于伪劣产品既有已经销售的,又有尚未销售的部分的,如何确定销售金额并选择量刑档次?

3.裁判理由及结论

法院认为:被告人林某度、徐某、孙某华明知是他人用于销售的假烟草制品而帮助运输,其中被告人林某度、徐某的销售金额为124 800元,被告人孙某华的销售金额为20 000元。经查扣尚未销售的货值金额,三被告人均为1 890 050元,其行为均已构成销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中,三被告人的行为仅为为他人运输,起次要作用,应认定为从犯。被告人林某度、徐某运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已达到200万元以上,应依照刑法规定的相应量刑档次处罚;在该量刑档次对其处罚时,还应鉴于其货值金额的数额,依法以犯罪未遂论处。虽然被告人孙某华运输的假烟的销售金额不满5万元,但与尚未销售的货值金额合计已达到50万元以上,亦应依照刑法规定的相应量刑档次处罚,并依法以犯罪未遂论处。据此,依照相关法律作出如下判决:(1)被告人林某度犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑4年6个月,并处罚金人民币80 000元;(2)被告人徐某犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑3年,并处罚金人民币70 000元;(3)被告人孙某华犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑2年,并处罚金人民币25 000元;(4)扣押在案的作案工具“解放”牌货车一辆予以没收;犯罪所得赃款9 000元予以追缴,上缴国库。

4.评析意见

在生产、销售伪劣产品的犯罪中,可能存在全部销售、部分销售、全部未销售三种情形。对于全部销售或者全部未销售的情形,在确定销售金额或货值金额之后,就可以判断犯罪形态以及相应量刑档次,于前者可根据《刑法》第140条的规定选择量刑档次,于后者可根据《烟草纪要》选择量刑档次,即“伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的,分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚”。但是在伪劣产品部分销售、部分未销售的情形下,销售金额的确定和量刑档次的选择则相对模糊。

实践中,既有根据已销售部分量刑的做法,也有根据未销售部分量刑的做法,还存在将销售部分与未销售部分金额相加后进行量刑的做法以及按照货值金额对应三倍销售金额进行折算的做法。 可以说,将货值金额与销售金额按照三倍关系进行折算是缺乏法律依据的,而将已经销售的部分的销售金额与未销售部分的货值金额进行累加亦不合理,毕竟销售和未销售处于两种不同的危险发展阶段,且在销售金额达到5万元时犯罪已达既遂,将既遂数额与未遂数额相加显得牵强。虽然《烟草纪要》中关于“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”的规定,将销售部分的销售金额与未销售部分的货值金额进行了累加,但是将其作为例外为宜,这一规定可以避免生产伪劣产品总货值金额达到15万元时构成犯罪,但是销售其中一部分(未达5万元)之后却使根据销售部分和未销售部分都难以定罪的情形。相对来说,在现有法律法规规定下,针对既遂与未遂的部分分别量刑,然后根据重刑吸收轻刑原则决定最终判处的刑罚的做法更为合理。2010年出台的《烟草专卖品案件解释》规定:“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”,与上述做法基本一致。

本案中,被告人林某度、徐某销售金额在5万元到20万元之间,尚未销售的金额为1 890 050元,在50万元到200万元之间,相较之下应选择在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚,再考虑本案未遂与从犯情节,予以减轻处罚,在2年以上7年以下判处有期徒刑。被告人孙某华销售金额不满5万元,未销售金额为1 890 050元,同上,最终同样在2年以上7年以下判处有期徒刑,且应判处比林某度、徐某的刑罚更轻的刑罚。

深度研究

销售金额、货值金额的计算标准:对于生产、销售伪劣产品罪来说,销售金额、货值金额的计算问题一直存在较大争议,其中计算标准问题是比较基础性的问题。虽然相关的司法解释对此作出了部分规定,但仍有必要进行梳理和反思。

在此有必要对现有法律法规对计算标准的规定作一梳理。对于已经被销售的伪劣产品,按照销售金额认定即可,而对于未出售的伪劣产品,计算标准则较为复杂。依据《伪劣商品案件司法解释》,采取的认定标准依次为:标价——同类合格产品的市场中间价格——估价机构确定。依据《烟草专卖品案件解释》,则应当先判断能否查清实际销售价格,如能查清即以实际销售价格计算,不能查清再依据有无品牌分别以不同的零售价格计算。可以发现,两个司法解释的规定不完全一致,例如,在伪劣产品部分被销售的情况下,在计算未销售产品的货值金额时,《伪劣商品案件司法解释》未明确是否能先以查清的实际销售价格计算。

在审视货值金额计算标准是否合理时,需要明确的是,虽然司法解释以“货值金额”来表述未销售情形的产品价值,但毕竟刑法条文以“销售金额”作为量刑依据,所以最终适用刑法条文时要将所要表达的内容对接到销售金额的概念上来,与销售金额概念所表达的内容在本质上保持基本一致。具体到案件中,货值金额的认定必须大致接近产品销售后所得和应得的全部违法收入。因此,计算标准是否合理取决于标价、同类合格产品的市场中间价等与涉案产品实际销售价格是否接近。 可以想象,在大部分生产、销售伪劣产品罪的案件中,最终消费者购买的价格应当接近合格产品在市场上的普遍售价。当然,在以假卖假的情形中最终消费者的实际购买价格会显著低于市场价,但倘若是生产者以假卖假,消费者对产品的伪劣情况知情,并不构成生产、销售伪劣产品罪并不成立,则以同类合格产品的市场平均零售价作为认定标准,可能更具合理性。例如,与以标价为计算标准进行对比,实践中许多商品(如服装等)的标价往往高于实际销售价格,此时以标价为标准认定销售金额,可能会对行为人不利。

从本罪的保护法益角度进行分析,也可以得出相同结论。前已述及,本罪主要保护不特定消费者的合法权益,销售金额虽然与法益侵害并不完全等同,但也应当能够衡量法益侵害的程度。以同类合格产品的市场平均零售价为标准进行金额计算恰恰最能反映消费者遭受的权益侵害程度。

还有一个值得反思的问题是,在伪劣产品实际出售时,对“销售金额”应当如何理解。对于有中间商的情形,假设生产者A将其生产的一批伪劣产品以10元每件的价格全部卖给批发商B,实际销售金额总共为3万元。B将这些产品以100元每件的产品全部卖给最终的消费者,实际销售金额为30万元。此时,若认定A的销售金额为3万元,其将不成立犯罪,这显然是不合理的。A和B的行为对最终消费者来说法益侵害程度是相当的,且A还是伪劣产品的制造源头,3万元这一数额并不能合理反映A的行为造成消费者法益侵害的程度。因此,本文认为销售金额必须是销售给最终消费者的金额。 LWQeCsVA4nXOkY/GLJWMoqwQycFEitcPDAfnkgLb3gjicUpz42fQSHJKla7merJE

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