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《伪劣商品案件解释》第9条规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《烟草纪要》）指出：“关于共犯问题。知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：（1）直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；（2）提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；（3）运输假冒伪劣烟草制品的。”应当注意的是，上述规定中的“应当知道”应该被理解为一种推定，否则就不满足故意的要求。
可以看出，二人只要有共同意思、共同行为就构成共同犯罪。共同行为包括实行行为、教唆行为、帮助行为。在时间上，共同行为既可以同时实施，也可以先后实施，还可以中途参与。在分工上，共同行为包括生产行为、运输行为、储存行为、销售行为。
1.生产、销售、提供假药罪
本罪是指生产、销售假药和药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为。本罪经历过两次修改。在《刑法修正案（八）》出台前，成立本罪要求行为足以严重危害人体健康。《刑法修正案（八）》将本罪修正为抽象危险犯，即只要实施了本罪的实行行为，就认为对人体健康有危险；同时也对本罪加重处罚的情节以及罚金刑的有关规定作了修改。《刑法修正案（十一）》删除了原第141条第2款对假药范畴的规定，即删除“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”，增加药品使用单位人员故意提供假药的刑事责任，作为该条第2款。
本罪的行为对象是假药。药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，且有目的地调节人的生理机能并规定有适应证或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。假药为仅限于用于人体的药品与非药品，生产、销售假农药、假兽药的，则不构成本罪，刑法为此设立了独立罪名。不过应当指出的是，虽然本罪的假药是指用于人体的药品，但因为都是假药，所以不要求真正能够用于人体。是否用于人体，不是从药效或药的性能来看的，而是取决于行为人的行为与主观意图。当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，它就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。
如上所述，在《刑法修正案（十一）》出台前，刑法明确规定对假药的认定应当依照《药品管理法》进行，虽然相应规定已被删除，但是这并不意味着刑法对假药的认定与行政法完全分离，而应当理解为其解除了行政法的规定对刑法上假药认定的刚性约束，从而使刑法的判断获得了相对更自由的空间，但《药品管理法》对假药的界定仍具有很大的参考价值。事实上，2019年修正的《药品管理法》对假药的定义也与此前有较大不同。根据现行《药品管理法》第98条之规定，假药包括如下四种情形：药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；变质的药品；药品所标明的适应证或者功能主治超出规定范围。
《刑法修正案（十一）》出台前，本罪的行为方式仅包括生产、销售假药的行为。一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。从而在这一规定之下，无偿故意提供假药的行为，便不属于本罪规制的范畴。《刑法修正案（十一）》在原第141条的基础上增设第2款，药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，应以提供假药罪定罪处罚。凡是依职能具有用药权限的单位，均可被理解为“药品使用单位”，在这些单位中具有药品管理、采购、使用等支配权限的人员应属于“药品使用单位的人员”
。
2.生产、销售、提供劣药罪
本罪是指生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为和药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的行为。《刑法修正案（十一）》对本罪进行了修改，删除原第142条第2款对劣药范畴的规定，即删除“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品”，增加规定药品使用单位人员故意提供劣药的刑事责任作为该条第2款，同时对罚金刑也进行了调整。
本罪的行为对象是劣药。对删除本条中原有对劣药范畴之规定的理解可参照对生产、销售、提供假药罪的解读，兹不赘述。同样，2019年修改《药品管理法》时，劣药之范畴亦有变化。根据现行《药品管理法》第98条之规定，劣药包括以下几种情形：药品成分的含量不符合国家药品标准；被污染的药品；未标明或者更改有效期的药品；未注明或者更改产品批号的药品；超过有效期的药品；擅自添加防腐剂、辅料的药品；其他不符合药品标准的药品。
由于劣药比假药的危害小，故成立本罪需要“对人体健康造成严重危害”这一实害结果的出现。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字［2022］1号）第2条之规定，下列情形属于“对人体健康造成严重危害”：造成轻伤或者重伤的；造成轻度残疾或者中度残疾的；造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；其他对人体健康造成严重危害的情形。
本罪的主观要求是故意，即明知生产、销售、提供劣药的行为会发生破坏市场秩序、危害人体健康的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人对假药和劣药产生认识错误的，由于对假药可以评价为劣药，在生产、销售劣药罪范围内实现了主客观相统一，所以可以生产、销售劣药罪论处。
3.妨害药品管理罪
本罪为《刑法修正案（十一）》新增，具体包含四种行为方式：生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；编造生产、检验记录的。本罪是具体危险犯，除违反药品管理法规，具有上述四种情形之外，还必须“足以严重危害人体健康”。
本罪的新增是与《药品管理法》的修改相适应的。《药品管理法》对假药、劣药进行了新的调整，虽然该法对药品犯罪中假药、劣药的界定不具备刚性约束力，但必定会产生影响。既然2015年《药品管理法》第48、49条中部分“按假药论”“按劣药论”的情形被2019年《药品管理法》排除出假药、劣药范畴，并另以第124条进行部分规制，则相应地，《刑法》第141条、142条中假药和劣药的范围都应缩小，并应新增设条款对《药品管理法》第124条的相关内容进行刑事性的保障。
如果行为人的行为满足本罪构成要件，同时又构成生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
4.生产、销售不符合安全标准的食品罪
本罪是指生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。本罪是具体危险犯。
本罪行为对象是不符合安全标准的食品。食品，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但不包括以治疗为目的的物品。不符合安全标准的食品，是指不符合《食品安全法》规定的安全标准的食品，但生产、销售有毒、有害食品的，不成立本罪。
关于具体危险的判断。根据2022年1月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
5.生产、销售有毒、有害食品罪
本罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪是抽象危险犯。
本罪的行为对象是有毒、有害食品。有毒的范围容易确定，有害的范围则较广。有毒、有害的共同点是可能造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患。销售的含有苍蝇、指甲、头发的食品也可谓是有害食品，但不属于本罪的有害食品。应注意的是，这里的食品不能完全按照日常含义理解。其一，虽然食品是用于人食用的物品，但因为本罪中的食品是指有毒、有害食品，所以不要求真正能够为人所食用。有些物品本来不能为人所食用，但行为人将它作为食品销售给人的，就是本罪中的有害食品。因此，是否能为人所食用，不是从物品的营养用途来看的，而是取决于行为人的行为与主观意图。例如，工业酒精本不能为人所食用，但行为人用工业酒精勾兑成散装白酒出售给他人的，成立销售有毒、有害食品罪。其二，本罪的食品不要求是经过加工制作的。例如，将打捞的中毒并含有重金属的鱼出售中，也成立销售有毒、有害食品罪。
本罪的行为方式包括三种：一是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，二是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，三是明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。
本罪的主观方面只能是故意，即明知是有毒、有害的非食品原料，而掺入自己生产、销售的食品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售，明知自己的行为会发生破坏市场经济秩序，造成食物中毒或者其他食源性疾患的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。过失行为不成立本罪。根据相关司法解释，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以本罪论处。明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工或者销售其制品的，成立本罪。
本罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的区别在于：第一，本罪的行为对象是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。第二，本罪不要求发生实害结果，也不要求有发生结果的具体危险。但是，有毒、有害食品必然是不符合安全标准的食品。因此，生产、销售有毒、有害食品即使不构成生产、销售有毒、有害食品罪，也有可能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
本罪与投放危险物质罪的区别在于：第一，二者的行为方式不同。前者表现为生产、销售了掺入有毒、有害的非食品原料的食品，后者表现为在食品、河流、水井乃至公众场所等地投放毒害性、放射性等危险物质。第二，行为发生的条件不同。前者的行为发生在客观的生产、经营活动中；后者的行为一般与生产、经营活动没有关系。第三，主体要求不同。前者的自然人主体必须已满16周岁，单位可以成为本罪主体；后者的自然人主体只需已满14周岁，单位不能成为其主体。但是，二者不是对立排斥关系，完全可以产生想象竞合，对此应择一重罪论处。
6.生产、销售不符合标准的医用器材罪
本罪是指生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以危害人体健康的行为。本罪是具体危险犯。
本罪的行为对象是不符合标准的医疗器材。医疗器械，是指用于治疗人体疾病的机械设备、仪器、用具等；医用卫生材料，是指在医疗过程中使用的辅助性、消耗性物品。国家标准，是指国务院标准化行政主管部门制定的，在全国范围内适用的统一技术要求；行业标准，是指对没有国家标准的产品，由国务院有关行政主管部门制定的，在全国某个行业范围内适用的统一技术要求。没有国家标准、行业标准的医用器材，注册产品标准可被视为“保障人体健康的行业标准”。
《伪劣商品案件解释》指出：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”首先，由于本罪的主观方面只能是故意，共同犯罪的成立也要求有共同故意，因此其中的“应当知道”应理解为推定行为人知道。其次，由于本罪处罚的是生产、销售行为，将“购买、使用”行为也包含其中予以处罚，只能认为是一种法律拟制。
7.生产、销售不符合安全标准的产品罪
本罪是指生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的行为。
本罪是实害犯，造成他人伤害、死亡或者重大财产损失等严重后果的，才成立本罪，因此需要认定行为与结果之间的因果关系。实践中，生产者、销售者与消费者、使用者往往相互推诿。于前者往往认为严重后果是因消费者、使用者没有遵守使用常规或者使用说明造成的。于后者常常认为严重后果是因为产品质量存在问题。对于这些问题，司法机关必须查明行为人生产、销售的产品是否符合国家标准、行业标准。任何不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的生产者、销售者，都不能要求消费者、使用者自己避免严重后果的发生；反之，对符合标准的产品则需要遵守使用常规或使用说明。因此，行为与结果之间是否具有因果关系，主要取决于产品是否符合国家标准、行业标准。
8.生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪
本罪是指生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的行为。本罪是实害犯。这里的“兽药”包括禽类药品，“种子”包括树苗。这些解释属于扩大解释，但没有明显超出国民的预测可能性，不违反罪刑法定原则。根据《伪劣商品案件解释》规定，本罪中的“使生产遭受较大损失”，一般以2万元为起点；“重大损失”，一般以10万元为起点；“特别重大损失”，一般以50万元为起点。
9.生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪
本罪是指生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的行为。化妆品是指以涂擦、喷洒或者其他类似方法，施用于皮肤、毛发、指甲、口唇等人体表面，以清洁、保护、美化、修饰为目的的日用化学工业产品。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第24条的规定，生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：造成他人容貌毁损或者皮肤严重损伤的；造成他人器官组织损伤导致严重功能障碍的；致使他人精神失常或者自杀、自残造成重伤、死亡的；其他造成严重后果的情形。
1.注意规定
《刑法》第149条第1款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”该款的性质属于注意规定。
注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。注意规定的特点是，其并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。
《刑法》第141条至第148条所规定的都是生产、销售特定伪劣产品的犯罪。根据上述规定，生产、销售特定伪劣产品，但并不符合《刑法》第141条至第148条规定的构成要件，并不意味着绝对不成立犯罪，如果销售金额在5万元以上，则依照《刑法》第140条的规定认定为生产、销售伪劣产品罪。所谓“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪”，是指行为人虽然生产、销售了《刑法》第141条至第148条所列的特定伪劣产品，却没有发生各该条所规定的危害结果或具体危险。例如，生产、销售劣药，却没有对人体健康造成严重危害。在这种情况下，如果销售金额达到了5万元，则认定为《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪。
2.法条竞合
《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这是关于法条竞合适用原则的特别规定。《刑法》第140条对生产、销售的商品种类没有限定，是关于生产、销售伪劣商品犯罪的一般法条规定，第141条至第148条对生产、销售的商品种类作了特别规定，是关于生产、销售伪劣商品犯罪的特别法条。
一般情况下发生法条竞合时，应按特别法优于普通法的原则处理。但立法机关考虑到，一概适用该原则会导致处理本节犯罪时出现罪刑不均衡的现象，于是规定了重法优于轻法的原则。例如，行为人生产、销售不符合安全标准的产品，造成严重后果，并且销售金额在50万元以上。如果根据《刑法》第146条的规定，对这种行为最高只能处5年有期徒刑；而根据第140条的规定，生产、销售普通伪劣产品销售金额在50万元以上不满200万元的，最高可处15年有期徒刑。此时如果适用第146条的规定，对行为人判处5年有期徒刑，会不当地轻纵了行为人。这等于向行为人告知：从避重就轻的角度看，销售普通伪劣产品不如销售不符合安全标准的产品。然而，刑法规定生产、销售不符合安全标准的产品罪，就是为了突出打击生产、销售不符合安全标准的产品的行为。为了避免这种罪刑不相适应的现象出现，《刑法》第149条第2款规定了重法优于轻法的原则。
1.销售伪劣商品罪与诈骗罪的关系
传统理论对销售伪劣商品罪与诈骗罪的区分表述为：第一，保护法益不同。前者的保护法益是产品市场秩序，后者的保护法益是个人的财产。第二，行为方式不同。前者的行为方式是销售，后者的行为方式是欺骗使对方产生认识错误。第三，行为对象不同。前者的行为对象是伪劣产品，后者的行为对象就是被害人及其财物。然而，这样的区分都属于表面区分，无法排除二者可能想象竞合。例如，二者的保护法益就有重叠，销售伪劣商品罪的首要保护法益是消费者的合法权益，其中就包括消费者的财产。二者的行为方式也可能相同，即欺骗行为有可能通过销售方式表现。
试图将销售伪劣商品罪与诈骗罪进行区分并对立起来的做法并不妥当。其实，并非任何两个不同罪名都需要严格区分标准。只有两个罪名是对立排斥关系时，才需要明确它们的区分标准。所谓对立排斥关系，是指肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。例如，盗窃罪与侵占罪的关系便是如此。盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象必须是自己事先占有的他人财物，故针对同一个对象的同一个行为不可能既成立盗窃罪，又成立侵占罪。
人们在提出区分标准时，常说“甲罪的行为一般表现为A，乙罪的行为一般表现为B”。可是，当案件中的行为并不“一般”而比较特殊时，这种区分标准便没有意义。又如，人们在提出区分标准时，往往说“甲罪只能是A，而乙罪既可以是A，也可以是B。”可是，当案件事实是A时，究竟是成立甲罪还是成立乙罪便不明确。例如，常见的观点认为，强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪的区别在于：于前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，于后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的。可是，如果行为人既带有非法占有目的，又带有逞强好胜等流氓动机，强拿硬要他人财物，是构成抢劫罪还是构成寻衅滋事罪，便有了疑问。
认定犯罪是一个三段论推理过程：刑法规定的罪名的构成要件是大前提，案件事实是小前提，结论是该案件事实是否符合某个罪名的构成要件。当判断得出该案件事实符合甲罪的构成要件后，还要看该案件事实是否符合乙罪的构成要件。只要甲罪与乙罪不是对立排斥关系，那么一个案件事实就有可能同时符合两个犯罪的构成要件，此时便产生想象竞合的现象，应择一重罪论处。
销售伪劣商品罪与诈骗罪的构成要件属于对立排斥关系还是交叉重合关系？对此进行区分，关键是看两罪是根据一个标准或角度来划分的，还是根据两个标准或角度来划分的。若是前者，就是对立排斥关系；若是后者，就有可能产生交叉重合关系。例如，如果仅根据性别来划分学生，就分为男生与女生，二者是对立排斥关系；如果还根据学历来划分，又可分为本科生与研究生，二者是对立排斥关系。但是，男生与本科生的关系就不是对立排斥关系，而是交叉重合关系。很显然，对销售伪劣商品罪与诈骗罪是根据两个标准或角度划分的，对前者是根据破坏市场经济秩序这一法益来划分的，对后者是根据财产法益来划分的，因此二者不会是对立排斥关系，而是交叉重合关系，即一个行为有可能同时触犯两罪，此时应当按照想象竞合的规则择一重罪论处。
需要注意的是，销售伪劣商品罪与诈骗罪不是法条竞合关系。法条竞合与想象竞合的区别主要在于：法条竞合是一种静态竞合，想象竞合是一种动态竞合。法条竞合并不需要借助具体案件事实，仅仅考察法条，就可以发现两个法条存在触犯一个必然触犯另一个的关系。而想象竞合需要借助具体案件事实，基于该案件事实的多样性，既符合此法条的构成要件，又符合彼法条的构成要件，出现两个法条被同时触犯的局面。当仅仅考察法条规定时，无法看出触犯销售伪劣商品罪就必然触犯诈骗罪，二者要产生竞合必须借助具体案件事实，因此二者不属于法条竞合。
反对意见可能认为，销售伪劣商品必然是隐瞒真相，销售给不知情的消费者，如果告知真相，消费者自愿购买，则不构成销售伪劣商品罪。从这个角度看，销售伪劣商品的行为必然是一种欺骗行为，因此触犯销售伪劣商品罪必然会触犯诈骗罪。这种看法在本质上是将销售伪劣商品罪的保护法益局限为具体、特定的消费者的合法权益。然而，销售伪劣商品罪的首要保护法益是不特定的消费者的合法权益，第二位保护法益是产品市场秩序。其一，所谓不特定的消费者的合法权益就是指消费者群体的合法权益，这是一种公共或公众的法益。某个具体、特定的消费者自愿购买伪劣产品，只对本起交易有意义，不能消除或否定销售者销售伪劣商品的危害性，因为销售者还会向其他不特定消费者销售伪劣商品。其二，产品市场秩序虽然是第二位的保护法益，但也具有存在的意义。例如，生产者告知批发商产品伪劣真相，批发商自愿大量购买伪劣产品的，这种销售活动虽然没有侵犯该批发商的合法权益，但是因为伪劣产品最终会零售给不知情的终端消费者，因此也会破坏产品市场秩序，这种销售行为构成生产、销售伪劣产品罪，但并不构成诈骗罪。
2.生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的关系
假冒注册商标罪，是指违反商标管理法规，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。假冒注册商标罪的行为对象是他人的注册商标，而生产、销售伪劣商品罪的行为对象是伪劣商品。应注意的是，假冒他人注册商标的商品既可能是合格商品，也可能是伪劣商品。反过来，生产、销售的伪劣商品既可能是假冒他人注册商标的商品，也可能不是假冒他人注册商标的商品。
生产、销售伪劣商品的行为人，在其生产、销售的伪劣商品上擅自使用他人的注册商标的，应如何处理？数罪并罚说认为，从犯罪构成来看，行为人主观上既有假冒注册商标的故意，又有生产、销售伪劣商品的故意；客观上既实施了假冒注册商标的行为，又实施了生产、销售伪劣商品的行为；客体上既侵犯了国家商标管理制度，又侵犯了国家产品质量管理制度。因此该行为符合两个独立的犯罪构成要件，属于两个行为触犯了两个罪名，所以应当以生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪数罪并罚。
想象竞合犯说认为，在该情形中，假冒注册商标的商品必然是“伪劣商品”中的“伪”商品，假冒注册商标行为必然同时是生产、销售伪劣商品的犯罪行为，故应适用想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处断。
牵连犯说认为，该情形符合牵连犯的特征。以主张的处罚原则不同，牵连犯说又可分为两种观点。一是认为，假冒注册商标行为一般是生产、销售伪劣商品行为的方法、手段行为，应按牵连犯处理，从一重处罚。
二是认为，该情形属于牵连犯，但应实行数罪并罚。因为对数个性质不同的犯罪行为只以一罪论处并不合理，且目前我国立法上已有突破对牵连犯从一重处罚的先例。
对此，需要澄清行为人实施的行为的数量是一个还是两个，如果是独立的两个行为，则不可能是想象竞合犯，有可能是牵连犯或者需要数罪并罚。从自然意义上看，行为人在其生产、销售的伪劣商品上擅自使用他人注册商标，这里存在两个行为：一是生产、销售行为，二是使用他人注册商标的行为。但是，在伪劣商品上使用他人的注册商标，本身就是一种生产伪劣商品的行为。换言之，正因为在自己生产的商品上擅自使用他人的注册商标，该商品才成为“伪”商品。简言之，生产伪劣商品的行为能够包容擅自使用他人注册商标的行为。因此，二者在整体上属于一个行为。该行为侵害了两个法益，触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪论处。《伪劣商品案件解释》中表明了相同态度，其中规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
实践中，销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪容易发生混淆的情形有：
第一，以假充真，销售伪且劣的商品。也即行为人以真品价格对外销售假冒注册商标的商品，该商品不具有产品说明所示的使用性能，属于劣质商品。行为人隐瞒真相，消费者不知情而购买。在这种情形下，行为人侵害了消费者合法权益，破坏了产品市场秩序，从而触犯了销售伪劣商品罪，同时该行为符合诈骗罪及销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，三罪想象竞合，择一重罪论处。
第二，以假充真，销售伪而不劣的商品。也即行为人以真品价格对外销售假冒注册商标的商品，但该商品具有产品基本使用性能，不属于劣质商品。行为人隐瞒真相，消费者不知情而购买。在这种情形下，行为人侵害了消费者合法权益，破坏了市场秩序，触犯了销售伪劣产品罪，同时该行为符合诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，三罪想象竞合，择一重罪论处。
第三，以假卖假，销售伪而不劣的商品。也即行为人以远低于真品的价格对外销售假冒注册商标的商品，该商品具有产品基本使用性能，不属于劣质商品。行为人没有隐瞒真相，消费者知情并自愿购买。由于这种行为类型没有欺骗消费者群体，没有侵害消费者合法权益，就此而言该行为指向的商品不属于销售伪劣商品罪中的“劣商品”，因为该罪的“劣商品”是相对于消费者群体而言的，消费者自愿购买，那么在消费者眼中就不属于“劣商品”，所以该行为不构成销售伪劣商品罪。但相对于真实的注册商标而言，该产品属于假冒注册商标的商品，属于“伪商品”。这种行为侵害了他人的注册商标权利，构成销售假冒注册商标的商品罪。
第四，以假卖假，销售伪且劣的商品。也即行为人以远低于真品的价格对外销售假冒注册商标的商品，该商品不具有产品基本的使用性能，属于劣质产品。行为人没有隐瞒真相，消费者知情并自愿购买（例如某些街边马路市场上兜售的商品）。由于这种行为类型没有欺骗消费者群体，没有侵害消费者合法权益，就此而言该行为指向的商品不属于销售伪劣产品罪中的“伪劣商品”，因为该罪的“伪劣商品”是相对于消费者群体而言的，消费者知道真实情况自愿购买，那么在消费者眼中就不属于“伪劣商品”，所以该行为不构成销售伪劣商品罪。但相对于真实的注册商标而言，该产品属于假冒注册商标的商品，属于“伪商品”。这种行为侵害了他人的注册商标权利，构成销售假冒注册商标的商品罪。
3.生产、销售伪劣商品罪与以危险方法危害公共安全罪的关系
一般情况下，生产、销售伪劣商品罪与以危险方法危害公共安全罪的区别在于：第一，二者的行为方式不同。前者表现为生产、销售伪劣商品的行为，后者表现为以危险方法危害公共安全的行为。第二，主体要求不同。生产、销售伪劣商品罪的自然人主体必须已满16周岁，单位可以成为本罪主体；后者的自然人主体只需已满14周岁，单位不能成为其主体。但是，二者不是对立排斥关系，完全可以产生想象竞合，对此应择一重罪论处。
第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十一条 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
第一百四十二条 生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
第一百四十二条之一 违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；
（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；
（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；
（四）编造生产、检验记录的。
有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第一百四十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第一百四十五条 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十六条 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
第一百四十七条 生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十八条 生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
［案例3-3］韩某杰等生产伪劣产品案
（共犯的认定）
1.基本案情
2000年春，韩某杰在某地筹建棉花加工厂，并指派付某生、韩某生从外地购回一套棉花加工设备。在为崔某标、于某等人加工棉花的过程中，应崔某标、于某等人的要求，韩某杰从他人处借得一台打麦机专门用于加工回收棉，并同意在籽棉中掺入回收棉，共计加工劣质棉163．445吨，价值170余万元，全部由崔某标、于某等人销出。韩某杰获取加工费7．24万元。在共同生产经营过程中，韩某杰负责全面工作；付某生负责维修机器，并购买了部分生产用品；韩某生购买了部分生产用品。2000年12月3日，付某生到尉氏县公安局投案。
2.涉案问题
为他人加工伪劣产品但没有销售行为的，是否构成生产、销售伪劣产品罪的共犯？
3.裁判理由及结论
一审法院认为：被告人韩某杰、付某生、韩某生违反国家规定从事棉花加工业务，在生产过程中，向籽棉中掺入回收棉，以次充好，销售金额达170余万元，三被告人的行为均已构成生产伪劣产品罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但对被告人韩某生的定性不当。被告人付某生虽在犯罪后向公安机关投案，但未能如实供述自己的犯罪事实，因此，对其自首情节不能认定。在共同犯罪中，各被告人只是分工不同，对被告人付某生不能认定为从犯。三被告人及其辩护人无罪的辩护理由不能成立。依照《刑法》第140条、第25条第1款、第64条的规定，判决如下：（1）被告人韩某杰犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑15年，并处罚金100万元；被告人付某生犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑11年，并处罚金90万元；被告人韩某生犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑10年，并处罚金90万元；（2）违法所得72 400元予以追缴，作案工具棉花加工设备一套予以没收。
宣判后，韩某杰、付某生、韩某生均不服，以“不构成生产伪劣产品罪，应宣告无罪”为由，提起上诉。
二审法院认为：上诉人韩某杰、付某生、韩某生在共同经营棉花加工厂从事棉花加工业务过程中，向籽棉中掺入回收棉，以次充好，共加工劣质棉163．445吨，销售金额170余万元。三上诉人的行为均已构成生产伪劣产品罪。上诉人韩某杰对筹资建厂，为加工回收棉向亲戚借打麦机，共加工160余吨劣质棉的事实供认不讳。上诉人付某生对购买棉花加工设备，负责维修机器并购买部分生产用品，明知加工厂生产的是掺了回收棉的劣质棉的事实供认不讳。上诉人韩某生对购买棉花加工设备和部分生产用品的事实亦有供认，并且三上诉人的供述与本案的其他证据能够相互印证。遂裁定驳回上诉，维持原判。
4.评析意见
首先，本案存在生产伪劣产品的行为是确定无疑的。在为崔某标、于某等人加工棉花的过程中，应崔某标、于某等人的要求，韩某杰从他人处借得一台打麦机专门用于加工回收棉，并在籽棉中掺入回收棉，共计加工劣质棉163．445吨，价值170余万元。在具体的加工生产过程中，三被告人尽管各自分工不同，但构成了生产伪劣产品的整体行为应属无疑。至于为他人加工，还是为自己加工，并不影响其行为是生产伪劣产品这一认定。
问题是，生产、销售伪劣产品罪的罪状规定中要求“销售金额五万元以上”，且《伪劣商品案件解释》规定“伪劣产品尚未销售、货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，这意味着只有生产行为还不足以构成本罪，行为人必须在主观上具备销售伪劣产品的故意，或者客观上有销售伪劣产品的行为。本案的三位被告人的行为是为他人加工，没有销售的直接故意，客观上没有实际的销售行为。就此而言，本案似乎不构成生产、销售伪劣产品罪。
但是，本案是一起共同犯罪案件，另有崔某标、于某等同案犯。崔某标、于某等人不仅以加工定作方的名义，授意、指使本案三被告人在棉花加工过程中，在籽棉中掺入回收棉，而且将三被告人所加工生产的劣质棉163．445吨全部售出。依以上事实足可认定崔某标、于某等人的行为构成生产、销售伪劣产品罪。接下来的问题是：本案三被告人与崔某标、于某等人是否构成共同犯罪？根据我国《刑法》关于共同犯罪的规定，构成共同犯罪需具备两个要件：一是共同犯罪行为，二是共同犯罪故意。在本案中，崔某标、于某等人所实施的教唆生产劣质棉行为、销售劣质棉行为与本案三被告人分别实施的加工、生产劣质棉行为及购买设备、生产用品等帮助加工行为互为联结，共同构成了生产、销售伪劣产品的完整行为。因而在本案中，对上述行为人具有共同犯罪行为的认定不成问题。
问题是：上述行为人是否存在共同犯罪故意？在本案中，三被告人与崔某标、于某等人在明知所加工生产的劣质棉是用于销售这一点上是一致的，但两者在销售故意的具体内容上存在不同，这集中体现在：后者是出于销售牟利的目的，而前者不具有该目的，仅仅是加工取酬。这种目的上的不同，决定了本案三被告人对于销售行为所持的是一种不同于崔某标、于某等人的放任的态度。对于这种主观意志、目的不同的情形，能否认定共同犯罪故意？根据部分犯罪共同说，共同犯罪故意并不要求各共同犯罪人在故意内容上完全一致，而且，在存在组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯等多种类型的犯罪人的共同犯罪中，组织故意、教唆故意、实行故意、帮助故意，其故意内容也必将是有所不同的。在故意的种类上，共同犯罪故意包括直接故意和间接故意，即各共犯人既可以是“希望”危害结果发生，也可以是“放任”危害结果发生。本案的三位被告人具有放任结果发生的间接故意，崔某标、于某等人具有希望危害结果发生的直接故意，直接故意和间接故意可以构成共同故意。因此，本案三位被告人与崔某标、于某等人的行为构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。
［案例3-4］邓某均、符某宣生产、销售有毒、有害食品案
（有毒、有害食品的认定）
1.基本案情
自2015年5月1日始，邓某均、符某宣在某地共同经营一家“老四川火锅店”。二人在经营火锅店的过程中，为了节省成本，将顾客吃剩的火锅汤料进行回收后过滤到水桶内，再放在锅中进行熬制，将回收的废弃油再供顾客食用，进行循环销售从中谋取利润。2016年11月30日20时许，该火锅店被执法人员查获，现场缴获已回收尚未熬制的火锅汤料油水9．856公斤。
2.涉案问题
将顾客吃剩的火锅汤料经过加工回收再制作而成的火锅底油是否属于有毒、有害食品？
3.裁判理由及结论
法院认为，被告人邓某均、符某宣违反食品安全管理法规，在食品中掺入非食品原料并进行销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，结合二被告人如实供述以及具体案情，予以不同程度的从轻处罚。遂依照《刑法》第144条、第25条第1款、第67条第3款、第64条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人邓某均有期徒刑9个月，并处罚金人民币1万元；以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人符某宣有期徒刑7个月，并处罚金人民币1万元。
4.评析意见
在本案审理的过程中，对两被告人行为的定性存在两种意见：一是认为两被告人的行为成立生产、销售不符合安全标准的食品罪，二是认为两被告人的行为成立生产、销售有毒、有害食品罪。产生争议的原因就在于对涉案“口水油”应当如何定性。持第一种观点者认为“口水油”与“地沟油”不同，经过高温烧煮之后其不具有实质危害性，不属于废弃油脂，且本案也没有证据证实涉案的火锅汤料中含有有毒、有害物质；持后一种观点者则认为“口水油”中积聚大量的有毒有害物质，属于废弃食用油脂，系有毒、有害的非食品原料，使用其加工而成的食品系有毒、有害食品。
根据《刑法》第144条的规定，在生产、销售的食品中掺入“有毒、有害的非食品原料”之行为成立生产、销售有毒、有害食品罪，而根据两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质以及其他危害人体健康的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。根据《食品安全法》第34条第1项之规定，“用回收食品作为原料生产的食品”是被禁止生产、经营的，本案中的“口水油”原料即是回收的火锅汤底，可以被该项内容涵摄，并且火锅店收集的火锅汤底未经严格检查和分拣，可能会有其他食物残渣，因此他人食用后的剩余食物底料应属于餐厨废弃物，底料中的油脂属于废弃食用油脂
，而原卫生部发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》（第三批）即将废弃食用油脂列入其中。此外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》之规定，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。利用“地沟油”生产“食用油”的，依照《刑法》第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照《刑法》第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任，因此本案中的“口水油”也可以归入该类食品之中。综上，根据现行法律法规，将“口水油”认定为“有毒、有害食品”是可行的。
从实质角度看，“口水油”亦会对人体健康造成严重危害。一些常见的病菌如甲肝病毒、乙肝病毒、结核杆菌等可以通过唾液传播，携带此类病菌的顾客在食用火锅后，病菌可能会进入火锅底料中，如果进行回收利用存在交叉感染的可能，且油脂经过反复加热之后，可能产生多种慢性致癌物质。此外，餐厅在加工“口水油”时，往往处于无监管状态，卫生条件亦无法保证。
综上，“口水油”可以被认定为有毒、有害食品。
［案例3-5］王某某、陈某销售伪劣产品案
（生产、销售不符合标准的医用器材罪与生产、销售伪劣产品罪的认定）
1.基本案情
2020年1月28日至31日间，黑龙江省哈尔滨市某药业公司临时聘用人员王某某与丈夫陈某以5元每只的价格购入无生产商厂名、无厂址、无产品质量检验合格证的“三无”口罩后，在明知口罩产品质量不合格的情况下，以“三无”产品冒充“KN95”口罩销往药店等处，每只价格10元，共计销售口罩9 800只，收取货款9．8万元。案发后，上述口罩均被公安机关扣押。经鉴定，涉案口罩颗粒过滤效率仅为6．7%，不符合“KN95”口罩国家标准规定的颗粒过滤效率要求（≥95%），为不合格产品。
2.涉案问题
对此以“三无”产品冒充“KN95”口罩进行销售的行为应当如何认定？在何种情况下，生产销售伪劣口罩的行为应被认定为生产、销售不符合标准的医用器材罪？
3.裁判理由及结论
法院经审理认为：被告人王某某、陈某在疫情防控期间，销售颗粒过滤效率严重不符合国家标准的伪劣口罩，销售金额达9．8万元，其行为均构成销售伪劣产品罪，主观恶性及社会危害性较大，应依法从严惩处。王某某、陈某如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚。据此，于2020年2月25日以销售伪劣产品罪分别判处被告人王某某、陈某有期徒刑1年2个月，并处罚金人民币10万元。
4.评析意见
在本案中，两行为人明知其购进的口罩无产品质量检验合格证、无生产商厂名、无厂址，仍然以“KN95”名义对外销售，经专业机构鉴定这些口罩系不合格产品，二人的销售额也满足5万元的要求，因此其行为能够成立销售伪劣产品罪。但是，关于该案定性，存在两种意见。除认为应当成立销售伪劣产品罪的意见外，还有意见认为应当成立销售不符合标准的医用器材罪，理由是“KN95”口罩系国家卫生健康委员会（以下简称国家卫健委）在疫情防控期间推荐使用口罩，行为人故意销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的“三无”不合格口罩，将会严重危及消费者的人体健康。
自疫情暴发以来，制售假口罩的行为屡屡出现，要对此类行为进行准确定性，作为犯罪对象的“口罩”在刑法中的定性问题自然不容忽视。换言之，需要明确本案中的“KN95”口罩是否属于医用器材。
关于上述认为的对本案行为人应当以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚的观点所指出的国家卫健委推荐使用“KN95”口罩，可从2020年1月国家卫健委疾控局发布的相关指南中找到依据，该推荐使用四类口罩：一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95／N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩，防护效果渐次更优。其中KN95／N95及以上颗粒物防护口罩，推荐现场调查、采样和检测人员使用，公众在人员高度密集场所或密闭公共场所也可佩戴。
但这种分类更多的是着眼于效果的分类，并不意味着上述四类口罩都是医用器材，考虑到实践中不仅仅对“N95／KN95”口罩的定性有争议，所以以下对四类口罩分别进行讨论。
《刑法》第145条中的“医用器材”是对医疗器械和医用卫生材料的统合称谓，不过“医用卫生材料及敷料”已经被列入《医疗器械分类目录》中，故本罪的“医用器材”实际上等同于“医疗器械”。根据2017年修订的《医疗器械分类目录》，外科口罩和医用防护口罩均在其中，属于第二类医疗器械，故该两种口罩的性质不存有争议。可以看到，一次性使用医用口罩不在其中，因此关于其是否属于医疗器械便存有争议。一种观点认为，在认定医疗器械时，必须要有前置行政法作为依据，且在效力层级上必须是法律、行政法规或经上位法授权的部门规章，部门内设机构的其他规范性文件不应作为依据，《医疗器械分类目录》便是符合此要求的最直接规定，据此，一次性使用医用口罩不属于医疗器械。
另一种观点认为，虽然《医疗器械分类目录》未将一次性使用医用口罩列入，但国家药监局医疗器械标准管理中心于2019年11月发布的《2019年第二批医疗器械产品分类界定结果汇总》将之作为第二类医疗器械管理，并且2018年9月国家药品监督管理总局发布的《关于公布新修订免于进行临床试验医疗器械目录的通告》（已失效）将“医用口罩（非外科用）”列为免于进行临床试验的第二类医疗器械。上述两份文件中对“医用口罩（非外科用）”与“一次性使用医用口罩”的描述基本一致，可认为是同种产品。此外，我国医疗器械监督管理部门也一直将一次性使用医用口罩按照医疗器械进行管理。综上，一次性使用医用口罩属于医疗器械。
笔者认为，第二种观点相对更为合理，从规范层面，将一次性使用医用口罩纳入“医疗器械”并不违反解释原则；从实质的法益侵害的角度，制售伪劣一次性使用医用口罩的行为在特定情形下可能危及公众身体健康，且实践中医疗器械监督管理部门以第二类医疗器械对一次性使用医用口罩进行管理，执行标准为YY／T0969—2013“一次性使用医用口罩”，则制售伪劣一次性使用医用口罩的行为也无疑会侵犯国家正常的对医疗器械的管理秩序，存在实质的法益侵害性。
至于“KN95／N95”口罩，实际上源自我国和美国的两种非医用口罩的防护标准。我国非医用口罩所采纳的标准GB 2626—2019针对非油性颗粒物和油性颗粒物，KN类只适用于过滤非油性颗粒物，KP类适用于过滤油性和非油性颗粒物，KN95表示针对非油性颗粒物的过滤效力大于等于95%。
N95口罩则是源于美国疾控中心的国家职业安全和健康研究所（NIOSH）制定的标准，《NIOSH颗粒物防护口罩的选择和使用指南》详细描述了根据CFR 42—84法规认证的口罩按照过滤级别和等级进行分类，包括N系列、R系列、P系列，其中N95的过滤效率不低于95%。
换言之，K95口罩与KN95口罩针对非油性颗粒物的过滤效率是基本一致的。另外，上述美国的N系列口罩不等于医用防护口罩，其医用N系列口罩需要同时满足NIOSH和FDA相关标准。
综上，“N95／KN95”口罩虽然防护能力强，但是并非医用口罩，不执行医药领域标准，不属于刑法上的“医疗器械”。本案中，行为人对外宣称其销售的为KN95口罩，口罩证明文书上所标示的口罩类型系特种劳动保护用品，从口罩外观、包装上均看不出医用等字样，且无执行标准等情况
，该口罩自然不是“医用器材”，本案对行为人行为的定性是准确的。
最后，虽然本案中的口罩不是医用器材从而不可能满足销售不符合标准的医用器材罪的构成要件，但在此还是要强调，成立该罪还需要满足具体危险——“足以严重危害人体健康”的要件。对此，最高人民法院、最高人民检察院相关负责人就办理妨害疫情防控刑事案件的有关法律适用问题联合答记者问时恰当指出：若涉案不合格医用口罩主要销往医疗机构、供医护人员使用，由于医护人员的特殊工作环境，通常可以肯定此要件；若销往非疫情高发地区供群众日常使用，则一般难以满足该要件。
［案例3-6］赖某等生产、销售伪劣产品案
（生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的关系）
1.基本案情
2005年11月，赖某、宣某经商量决定将化工原料二氧化硒掺假后当作纯二氧化硒（含量95%以上，市场价为每公斤630元）出售。由赖某以假名“张某”在网上与湖南某实业公司业务员彭某取得联系后，赖某、宣某向彭某提供了纯二氧化硒（含量在95%以上）样品，当彭某确信检测样品符合要求后，便决定从赖某、宣某处购买500公斤的纯二氧化硒。赖某、宣某找到袁某（另案处理），由袁出资，从贵溪市某稀有金属加工厂吴某处购得纯二氧化硒120公斤和20个包装铁桶，后从浙江义乌购得过硫酸铵350公斤，并以平均约7公斤二氧化硒与约18公斤过硫酸铵（两者均为白色粉末）的比例掺和，共掺假二氧化硒17桶（每桶25公斤），共计425公斤。2005年11月21日，赖某、宣某和袁某将经掺假后的425公斤二氧化硒（经鉴定二氧化硒含量为28．1%）当作纯二氧化硒以每公斤430元的价格出售给彭某，得款18万元。除去购买原材料所花去的费用8．2万元，赖某、宣某各分得赃款3．6万元，袁某分得2．6万元。
2.涉案问题
对赖某、宣某的行为应该如何定性？在具体案件中如何区分诈骗罪和生产、销售伪劣产品罪？
3.裁判理由及结论
检察院以诈骗罪提起公诉。一审法院经审理认为，被告人赖某、宣某的行为构成诈骗罪。被告人赖某、宣某不服一审判决而上诉。二审法院认为，被告人赖某、宣某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
4.评析意见
关于本案的定性，第一种意见认为，赖某、宣某的行为构成诈骗罪。赖某、宣某以非法占有为目的，伙同他人采取隐瞒真相的手段，制造假象，将掺假的二氧化硒冒充纯的二氧化硒销售，诈骗他人财物。赖、宣二人销售掺假的二氧化硒只是其获取他人钱财的手段，其行为的基本特征是诈骗，符合诈骗罪构成要件的特征，因此应定诈骗罪。第二种意见认为，赖某、宣某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。赖、宣二人是符合该罪的主体，主观上具有故意且具有追求非法利润的目的，客观上实施了以假充真，销售伪劣产品的行为。在双方约定的二氧化硒的交易过程中，产品质量与样品不相符合，且销售金额达到5万元以上，完全符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。
实际上，被告人的行为既符合诈骗罪的构成要件，又符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，属于想象竞合犯，应择一重罪论处。具体哪个罪名的处罚更重，需要结合具体犯罪情节和危害程度。本案中被告人销售金额是18万元，《刑法》第140条规定，犯生产、销售伪劣产品罪，“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”比较之下，对被告人适用诈骗罪的处罚更重，因此对被告人宜以诈骗罪论处。
［案例3-7］陈某明等销售伪劣产品案
（销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪）
1.基本案情
被告人陈某明与景某良（另案处理）预谋销售假冒卷烟，景某良在北京市朝阳区高碑店花园闸村、半壁店方家村分别设立办公室及两个烟库，用于销售假冒卷烟。1999年2月至5月间，陈某明和景某良又与吴某希、方某魁、马某辉等人预谋从广州、福建等地，购买假冒卷烟并贩运来京销售。后吴某希、方某魁等人将假冒的“三五”“万宝路”“红塔山”“中华”等卷烟装入集装箱，经铁路、公路运输至北京市。马某辉负责接收假冒卷烟，并在北京广安门火车站货场调度王某华（另案处理）的配合下将吴某希等人用火车运到北京的假冒卷烟提出，后再用汽车运送到陈某明及景某良所指定的地点，由陈某明和景某良负责联系烟摊予以销售。其中，被告人陈某明伙同他人共销售假冒卷烟金额达661．585 4万元；吴某希销售假冒卷烟金额达284．618万元；方某魁销售假冒卷烟金额达19．26万元。马某辉帮助被告人吴某希、方某魁等人将假冒卷烟运至被告人陈某明、李某广处，运送的假冒卷烟价值人民币603．878 3万元。1999年5月间，被告人李某广、张某振在欲将被告人马某辉从铁路非法贩运至北京的假冒“石林”“金健”等卷烟716箱进行销售时，被查获。经北京市价格事务所鉴定，从李某广、张某振处收缴的假冒卷烟，共计价值人民币34．511万元。经对案发后从陈某明、马某辉、李某广、张某振等人处查获的卷烟的鉴定，证实其均为假冒他人注册商标的劣质卷烟。
2.涉案问题
销售假冒注册商标的商品的行为如何定性？帮助运输伪劣产品的行为如何定性？
3.裁判理由及结论
一审法院认为：被告人陈某明、吴某希、马某辉、李某广、张某振、方某魁分别结伙，违反国家产品质量法规，以假充真，大量销售假冒劣质卷烟，严重地破坏市场经济秩序，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，陈某明、吴某希、李某广、方某魁均起主要作用，系主犯，均应依法惩处。被告人张某振帮助他人销售假冒劣质卷烟，系本案从犯，依法对其从轻处罚。马某辉亦系本案从犯，其在被公安机关羁押后，能协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，故依法对其减轻处罚。鉴于李某广、张某振犯罪未遂，故依法对其从轻处罚。检察机关指控上述被告人犯销售伪劣产品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯在认定的部分数额上有误。
一审法院对被告人辩解及辩护人意见作了分析，于2000年12月14日判决如下：（1）被告人陈某明犯销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）被告人吴某希犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑15年，并处罚金人民币285万元。（3）被告人马某辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币150万元。（4）被告人李某广犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币35万元。（5）被告人张某振犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币13万元。（6）被告人方某魁犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币19万元。（7）继续追缴上述被告人的违法所得。（8）随案移送的物品予以没收，上缴国库。
一审宣判后，陈某明、吴某希、李某广、张某振不服，提起上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
4.评析意见
第一，关于销售假冒注册商标的商品的行为如何定性的问题。有观点认为，销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别在于：前者的对象是劣质产品，后者的对象是合格产品，因此本案的定性关键是看产品质量是否合格。这种观点是不妥当的。销售伪劣产品罪的产品既包括“伪”产品，也包括“劣”产品，其中“伪”产品不一定是不合格产品。销售假冒注册商标的商品罪的商品既包括合格商品，也包括不合格商品。本案中，被告人陈某明等人为了牟取非法利益，大量销售假冒“红塔山”“中华”“三五”“万宝路”“北京”“红河”等商标的劣质卷烟，销售金额特别巨大，既严重侵犯了他人的注册商标专用权和消费者的合法权益，又破坏了国家的产品质量管理制度和国家的商标管理制度。其行为同时触犯了《刑法》第140条和第214条的规定，既构成销售伪劣产品罪，又构成销售假冒注册商标的商品罪，属于想象竞合犯，应择一重罪论处，即以销售伪劣产品罪论处。
第二，关于帮助运输伪劣产品的行为的定性问题。在本案中，被告人马某辉没有生产伪劣卷烟，亦没有实施联系货源、寻找买家、商议价格、收取货款等销售伪劣卷烟的行为，仅是受雇于被告人吴某希、方某魁等人运输假烟，以收取运费。但是，马某辉虽没有具体实施销售假冒伪劣卷烟的行为，但其明知所承运的是假冒伪劣卷烟，仍积极帮助被告人吴某希、方某魁等人将假冒劣质卷烟运至被告人陈某明、李某广处。这一运输行为作为买卖行为的帮助行为，是被告人吴某希、方某魁、陈某明、李某广等人实现销售的行为必不可少的组成部分，马某辉属于帮助犯。只要行为人明知实行犯实施犯罪行为仍帮助其实施的，就构成共同犯罪，应承担相应的刑事责任。因此，被告人马某辉的行为构成销售伪劣产品罪。
［案例3-8］王某平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案
（生产、销售伪劣产品罪与以危险方法危害公共安全罪的关系）
1.基本案情
（1）被告人王某平涉嫌以危险方法危害公共安全罪的事实。
2005年1月，被告人王某平以伪造的“中国地质矿业总公司泰兴化工厂”营业执照、药品生产许可证、药品注册证，取得齐齐哈尔第二制药有限公司的信任，双方发生购销业务往来。2005年9月，齐齐哈尔第二制药有限公司采购人员钮某仁（已因犯重大责任事故罪被另案处理）以每吨14 500元的价格向被告人订购1吨药用丙二醇。被告人为牟取利益，在明知二甘醇不能作为药用的情况下，以每吨7 200元的价格购买1吨二甘醇，冒充药用丙二醇，以“江苏美奇精细化工有限公司”的名义，于9月22日发货给齐齐哈尔第二制药有限公司，后又将伪造的批号为050919的5张产品合格证，邮寄给钮某仁。
2006年3月，齐齐哈尔第二制药有限公司对被告人王某平出售的批号为050919的假冒药用丙二醇进行检验，发现相对密度高于正常值，但为赶生产进度，仍违规开出了合格检验报告，并将该批丙二醇投入生产，生产出规格为10 ml∶5 mg，批号为06030501的亮菌甲素注射液，并于2006年3月28日和4月21日将该批注射液分两次销售给广州金蘅源医药贸易有限公司，该公司又将该批药品全部销售给广东医药保健品有限公司。广东医药保健品有限公司分别于同年4月7日、17日、25日分三次将上述药品销售给广东省中山大学第三附属医院共计3 600支，该院于2006年4月18日开始临床使用，一共给60余名患者使用了该药品，导致15名患者出现急性肾衰竭或病情加重，其中吴某远等14名患者死亡。南方医科大学司法鉴定中心于2006年6月8日对患者吴某远的尸体进行鉴定，结论为：1）吴某远因多器官功能衰竭死亡；2）吴某远的中毒性肾病以及肾衰竭与二甘醇中毒有因果关系；3）二甘醇中毒可以对吴某远的肝坏死及肝衰竭起加重和促进作用；4）不排除二甘醇对脑、脾、睾丸等器官有毒性损伤作用。
（2）被告人王某平涉嫌销售伪劣产品罪的事实。
2005年1月至2006年4月，被告人王某平以工业用丙二醇冒充药用丙二醇，以二甘醇冒充乙二醇、二聚丙二醇分别销售给齐齐哈尔第二制药有限公司、重庆市双桥应用化工有限公司、宁波千千秀日用品有限公司，销售金额共计297 310元。
2.涉案问题
王某平以二甘醇冒充药用丙二醇卖给制药企业的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪？
3.裁判理由及结论
一审法院认为：被告人王某平用二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出来的药品投入市场后致多人死亡，情节恶劣，后果严重，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。王某平虽辩称其不清楚二甘醇是否用于药品生产，也不清楚制成药品后是否会对人体造成伤害，但是，根据王某平的工作性质、生活经验及其认知能力和水平，在制药企业订购药用丙二醇的情况下，王某平应当明知其销售给制药企业的二甘醇是用于生产药品，并最终用于临床治疗。且根据本案查明的事实，王某平在实际销售前，自己喝了一点二甘醇，自述感觉胃里有点灼痛，其他没有什么强烈反应，即将二甘醇冒充药用丙二醇销售。可见，王某平事先已经知道二甘醇不能用于药品生产，其主观上已经认识到其行为有可能造成危害社会的后果，但却放任该结果的发生，致使齐齐哈尔第二制药有限公司使用假冒的药用丙二醇生产出不合格的亮菌甲素注射液。由于该注射液的使用对象是不特定的患者，而且二甘醇中毒给人体健康造成的危害巨大，因此王某平将二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药公司的行为，构成以危险方法危害公共安全罪。被告人王某平在销售产品过程中，以工业用丙二醇冒充药用丙二醇，以二甘醇冒充乙二醇、二聚丙二醇，属于以假充真，销售金额达20余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。王某平在申请公司登记过程中，使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。王某平犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。据此，根据相关法律规定，于2008年5月23日判决如下：（1）被告人王某平犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金30万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑2年，并处罚金10万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金40万元。（2）被告人王某平违法所得297 310元予以没收。
王某平不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：王某平不仅知道制药企业购买药用丙二醇的目的是用于药品生产，而且知道二甘醇不能用于加工药品，否则会危害他人身体健康，但为了牟取非法利益，放任危害结果的发生，具有以危险方法危害公共安全的间接犯罪故意。齐齐哈尔第二制药有限公司用王某平以二甘醇假冒的药用丙二醇生产药品，在生产中未按照规定进行检验，这一生产行为虽然具有一定的独立性，但并不能因此否定王某平的行为与危害后果之间存在的因果关系。对于王某平关于具有自首情节、认罪态度较好、一审量刑过重的上诉理由，根据本案查明的事实，自首情节不能认定，且虽王某平归案后虽认罪态度较好，能够积极配合司法机关查清案件事实，但其犯罪行为造成的后果严重，故一审法院对其量刑并无不当。综上，驳回上诉，维持原判。
4.评析意见
本案中，王某平的行为无疑构成销售伪劣产品罪。需要注意的是，其行为并不构成销售假药罪，因为假药的形式必须是药品。在本案中，由于药用丙二醇是药品辅料，根据《药品管理法》的规定，辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂，与药品有别，因此王某平以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，属于以一种工业用产品冒充药品辅料进行销售，其行为不属于销售假药。
问题在于，王某平的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。《刑法》条文仅规定了该罪行为的对象、性质等方面的要素，没有明文规定该罪的具体行为结构与方式，因此需要进行限制解释。“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。因为《刑法》将该罪规定在第114条与第115条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当。根据该罪所处的地位，“以其他危险方法”只是《刑法》第114条、第115条的“兜底”规定，而不是《刑法》分则第二章的“兜底”规定。根据《刑法》第114条的表述，只有那些针对《刑法》第114条列举的对象具有严重“破坏”性，并且危害公共安全的危险行为，才能认定为本罪。换言之，对那些与放火、爆炸等危险方法不相当的行为，不管是否危害公共安全，都不宜认定为本罪。
根据这种解释理念，相关司法解释认为下列情形可以构成以危险方法危害公共安全罪：（1）破坏矿井通风设备，危害公共安全。（2）私拉电网，危害公共安全。（3）在火灾现场破坏消防器材，危害公共安全。（4）故意传播突发传染病病原体，危害公共安全，例如，故意传播非典病原体。（5）邪教组织人员以自焚、自爆方法危害公共安全。（6）醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡。与这些情形相比，本案被告人王某平的行为完全符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。王某平事先已经知道二甘醇不能用于药品生产，其主观上已经认识到其行为有可能造成危害社会的后果，但放任该结果的发生，致使齐齐哈尔第二制药有限公司使用假冒的药用丙二醇生产出不合格的亮菌甲素注射液。由于该注射液的使用对象是不特定的患者，而二甘醇中毒给人体造成的危害巨大，导致15名患者出现急性肾衰竭或病情加重，其中吴某远等14名患者死亡，因此，王某平的行为构成以危险方法危害公共安全罪。
在适用法律时，应注意禁止重复评价的问题。王某平以1吨工业丙二醇冒充药用丙二醇销售给齐齐哈尔第二制药有限公司，销售额为14 500元。该行为不构成销售伪劣产品罪，因为销售金额未达到5万元，但该行为构成以危险方法危害公共安全罪。将该行为认定为以危险方法危害公共安全罪并对王某平处罚后，便不能再将该行为计算进其他销售伪劣产品的罪名中。
2020年出台的《刑法修正案（十一）》对药品犯罪进行了较为大幅度的修改，除对原有罪名进行修改外，还新增了罪名，从而将违反药品管理秩序的行为进行单独规制。此次修法反映出立法者对药品犯罪保护法益之反思，同时，修法之后如何适用第141条、第142条、第142条之一的相关规定，也是值得研究的问题。
此次修改是与《药品管理法》的修订相适应的，而两法的修订及背后值得思考的问题，或可从陆某案谈起。2002年，陆某被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。在我国市场上，对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币2．35万元，陆某曾服用该药品。2004年9月，陆某通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4 000元，服用后发现效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆某开始直接从印度购买这一抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐。随着病友间的传播，从印度购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒为人民币200余元。按照《刑法修正案（十一）》出台前《刑法》第141条之规定，假药是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品，而根据修订以前的《药品管理法》第48条的规定，依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口的药品以假药论处，从而陆某的行为在形式上符合生产、销售假药罪的构成要件。然而，许多人无法接受将其行为认定为犯罪，因为陆某是为自己和病友的生命代购药品，该药品在实质上有益于病人健康，且陆某系无偿帮助病友联系和购买药品。该案引发热烈讨论，虽然最终检察机关以“陆某的购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为违反了《药品管理法》相关规定，但不是销售行为”为由，作出了不起诉决定，但此种理由并不具普适性，由该案引发的关于药品犯罪的保护法益等相关问题的思考远未结束。
对于生产、销售假药罪的保护法益，在《刑法修正案（十一）》出台以前，通说认为本罪侵犯的是复杂客体，即国家对药品正常的监督管理秩序和不特定消费者的合法权益。
在陆某案中，只有前者被侵犯，后者不仅没有被侵犯，甚至还朝着有益方向发展。倘若强调本罪对药品监督管理秩序的保护，其行为就应当作为犯罪处理。倘若强调本罪对人身法益的保护，将对药品监督管理秩序的保护视为反射效果，其行为便不具有实质违法性。例如有学者区分了本罪的主次法益，认为如果主次法益发生价值的背离，而主法益没有被侵害，即便是次要法益被侵害也不能认为构成要件成就，由此，在陆某案中，虽然药品监督管理秩序被侵害，但是不特定消费者的合法权益并未被侵害，其行为就不能被认定为是销售假药。
这种观点的结果也是将药品管理秩序视为保护不特定消费者的合法权益的反射效果。
上文曾提道，生产、销售伪劣产品罪保护的首要法益应是不特定消费者的合法权益，将之提升一个概念就是产品质量管理秩序。对一些只扰乱了产品质量管理秩序但未侵害消费者合法权益的行为，没有必要以该罪进行规制。但是，就本罪来说，“按假药处理的”的药原本就不必然危及身体健康，其更多是从违反药品监督管理秩序的角度出发的，立法者对此显然清楚，既然立法者在2017年《刑法》第141条第2款的规定中将“按假药处理的”药品纳入规制范围，就说明立法者认为有必要对违反药品监督管理秩序的行为予以刑法规制，所以药品监督管理秩序应当属于2017年《刑法》第141条保护的法益，且不必然作为不特定消费者的合法权益的反射效果。的确，建立规范的药品监督管理秩序，在根本上是为了保障民众的用药安全，在大多数情形中，当药品本身的质量出现问题时，生产销售此类药品就会对药品监督管理秩序与民众健康产生双重侵犯，但在个案情形中两种法益有时不会被同时侵犯，此时药品监督管理秩序仍具有单独保护的价值。在个案当中，某个行为也许只是扰乱了药品监督管理秩序但没有侵犯民众健康，此时或许可认为这种行为不需要被刑法规制，但从长远而言，若对所有违反药品监督管理秩序的行为都不予刑事规制，药品监督管理秩序就会面临崩坏，而这一秩序的崩溃又将使民众用药安全无法被保障。药品与一般产品存在区别，药品对人体健康意义重大，因此《药品管理法》才会严格规范药品生产秩序。由此可见，除了制售效果不达标的药品导致民众健康受损这一意义上的妨害药品管理行为，对不依附于药效的妨害药品监督管理秩序行为也有必要予以刑事规制。当然，不是所有妨害药品监督管理秩序的行为都需要打击，这涉及另外的门槛设定的问题。
既然有必要保护药品监督管理秩序，在与不特定消费者合法权益一并进行保护时又会产生个案结论不周全的问题，可能的解决方法就是对两种法益进行剥离。有学者指出，在双重法益“兼顾保护”的立法模式下，同一罪名承担着既要保护药品监督管理秩序，又要保护不特定消费者合法权益的双重功能，结果是两功能的同时受损。
2019年《药品管理法》对假药、劣药进行结构性调整的重点，就是将“按假药论”“按劣药论”中单纯的秩序违反性质的行为予以排除，并增设新的独立规范加以规制。
与之相适应，此次《刑法修正案（十一）》出台后，第141条、第142条的打击范围收缩，强调药品效用，保护不特定消费者合法权益，药品监督管理秩序附于其上，可以被看作反射效果，另设第142条之二来单独保护药品管理秩序。这样不仅可以使刑法在今后面对与陆某案类似的案件时能够得出妥当的结论，也能全面系统地维护药品监督管理秩序，规制生产、销售药品之前的注册研发环节。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》亦指出，“总结长春长生疫苗事件等案件经验教训，与修改后的药品管理法进一步衔接，将一些此前以假药论的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独规定为一类犯罪”
。不过，新增的妨害药品管理秩序罪以“足以严重危害人体健康”限定入罪门槛，又在一定程度上使法益分离并不完全，尽管这样的门槛可以拉开与《药品管理法》124条的距离，区分行政不法与刑事不法，但这样的条件又会使该罪向生命健康法益的保护倾斜，部分学者认为应当以“情节严重”来限定入罪门槛
，并有学者进一步指出应考察违法行为持续时间、违法行为实施次数、违法产品数量等情节
，这具备一定的合理性。不过在目前的条文规定下，仍要进行“足以严重危害人体健康”的判断，更多细节留待司法解释进行完善。
除了保护法益问题，此次修法后，相关条文的适用问题也需要思考。在《刑法修正案（十一）（草案）》的征求意见稿中，第141条有3款，除最终增加的第2款外，还有“违反国家规定，未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的，依照前款的规定处罚”这一规定。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》在解释药品犯罪的修改时指出，“在药品管理法对假劣药的范围做出调整以后，保持对涉药品犯罪惩治力度不减，考虑到实践中‘黑作坊’生产、销售药品的严重危害，规定与生产、销售假药罪同等处罚”
，故该款应当是对“黑作坊”生产、销售“药品”的处罚规定。虽然最终的修正案中删除了这项规定，但私自设立“黑作坊”并自制“药品”的行为无疑是应当被规制的，问题是应当适用哪一罪名。
例如，某省曾通报过这样一起案件：王某自2013年以来，在其位于某村的老宅内，将廉价的双路芬酸钠、醋酸泼尼松、西咪替丁、维生素B6等原料粉碎混合后制成假药“狮马龙血脉康胶囊”，仿冒香港英吉利制药厂产品批发给其他3名涉案人员销售，先后生产、销售5万余瓶，涉案金额约50万元。在2019年《药品管理法》及2020年《刑法》修订前，依照2015年《药品管理法》必须批准而未经批准生产的药品属于假药，“黑作坊”自制的“药”当然是“未经批准”生产的，因此本案中的犯罪行为依据第141条认定为生产、销售假药罪即可。2019年《药品管理法》从实质的功效角度认定假药，包括四种情形，《刑法》对假药的认定应与之协调。“黑作坊”自制的“药品”往往没有相对照的国家药品标准，也往往没有可相对照的适应证或者主治功能，亦非变质药品，因此如要认定为假药，只能适用“以非药品冒充药品”的规定。药品本质属性在于对人体疾病的有效性，同时要确保用药安全性，上述“自制药”完全不具备药品的基本属性，可以从实质上否定其为药品，因此适用第141条既契合行为本质，又符合公众认知。