本罪的行为主体包括自然人和单位。自然人须年满16周岁。虽然法条将本罪的行为主体表述为“生产者、销售者”,但这并不意味着本罪是真正身份犯。真正身份犯的构成身份要求是一种特殊资格,例如,贪污罪并非任何人都能构成,只有国家工作人员才能构成。而生产者、销售者并不是一种特殊资格,任何人都可以从事生产、销售活动,从而成为生产者和销售者,因此都可以成为本罪的行为主体。实际上,法条所表述的“生产者、销售者”在表面上是一种身份,其实只是对本罪行为主体的一种同义描述或称谓。去掉“生产者、销售者”,或改用“任何人或单位”,完全不影响本罪的构成要件。但是,真正身份犯的构成身份要求则不同,如果在法条中去掉该构成身份要求的表述,构成要件会发生变化。
本罪的实行行为是在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品。
1.在产品中掺杂、掺假
这是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。对此,2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品案件解释》)有明确规定。该解释从质与量两个方面进行了界定。从质的方面看,所谓掺杂,是指在产品中掺入本产品一般情况下所含有的非本产品组成成分的物质。所谓掺假,是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质,即异物。“杂”与“假”的区别在于:(1)“杂”是本产品在一般情况下所含有的,而“假”不是如此。这是因为,产品在生产、加工过程中必然与环境中的物质相接触,不可避免地含有其他杂质。例如,玉米中含有草籽、砂粒、尘土等。(2)“杂”与本产品在外形、颜色上在一般情况下差别很大,而“假”则恰恰相反。例如,在20吨磷肥中掺入10吨同磷肥一样颜色的泥土并将两者搅拌混合便是掺假行为,泥土不是磷肥在一般情况下所含有的物质,它不属于“杂”,而属于“假”。从量的方面看,掺杂、掺假必须达到致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,且降低、失去应有使用性能,两个条件缺一不可。
2.以假充真
这是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为,如以党参冒充人参,以猪皮鞋冒充牛皮鞋等。以假充真与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅仅部分是假的。例如,在桐油中掺入柴油,是掺假行为;而如果把柴油当作桐油来销售,就是以假充真的行为。不过,“假”与“真”的区别并不仅仅体现在使用性能方面,事物内部结构上也存在不同。因为不同的事物可以具有同样的使用性能,有时只不过是在使用性能的程度上存在差异。例如,将此种香烟当作彼种香烟来销售很难说是以假充真。
3.以次充好
这是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。有观点认为,“以次充好”,是指以同种品质较差的合格产品冒充同种品质较好的另一合格产品或者以同种品质较差的不合格产品冒充同种品质较好的另一不合格产品。问题是,“好”与“次”是就质地等级而言的,不是就合格不合格而言的。“好”不一定就是合格的,而“次”也不一定就是不合格的。产品在一般情况下有等级之分,高等级的产品相对于低等级的产品就存在“好”与“次”的区别,但符合某一等级的产品,对该等级的标准来说又是合格的。因此,不能将“好”与“合格”相等同。
4.以不合格产品冒充合格产品
根据《伪劣商品案件解释》第1条的规定,不合格产品是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。《产品质量法》第26条第2款规定:“产品质量应当符合下列要求:(1)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;(2)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;(3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”
该条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。不过,对上述四种行为很难进行绝对地区分,有些行为既可以说是以次充好,也可以说是以假充真,还可以说以不合格产品冒充合格产品,司法实践中也没有必要硬性区分某种行为属于哪一类。只要实施其中一种行为便可能构成生产、销售伪劣产品罪,同时实施多种行为的,也只以一罪论处。
分析本罪的行为客体需要界定本罪的保护法益,因为法益对构成要件的解释具有指导作用。关于本罪的保护法益,传统观点认为是产品质量管理秩序以及不特定消费者的合法权益。产品质量管理秩序是首要法益,消费者的合法权益是第二位法益。
然而,这种观点值得反思。
产品质量管理秩序是一种社会法益,而社会法益是以个人法益为基础的。刑法所保护的法益包括个人法益、社会法益和国家法益(社会法益和国家法益也被称为“超个人法益”),但是社会法益可以还原为个人法益,是个人法益的抽象化或一般化。将产品质量管理秩序作为本罪的首要法益存在一定缺陷。例如,销售者告知消费者金银首饰系伪劣产品,但消费者考虑到价格比较合适就自愿购买了该产品,那么销售者的这种行为虽然属于销售伪劣产品,破坏了产品质量管理秩序,但是没有侵犯消费者的合法权益,此时如果按照销售伪劣产品罪论处就显得没有必要。
因此,本罪的首要法益应是消费者的合法权益。但该法益也并非典型的个人法益,因为保护的不是具体、特定的某个消费者的合法权益,而是不特定的消费者的合法权益。同时,由于不特定消费者的合法权益被侵害,因此产品质量管理秩序会遭到破坏。保护不特定消费者的合法权益,提升一个概念就是保护产品质量管理秩序,故产品质量管理秩序只是本罪第二位的保护法益。例如,生产者告知批发商产品伪劣真相,批发商自愿大量购买伪劣产品的,这种销售活动虽然没有侵犯该批发商的合法权益,但是因为伪劣产品最终会被零售给不知情的终端消费者,仍会侵犯不特定消费者的合法权益,同时也会破坏产品质量管理秩序,因此这种销售行为仍构成生产、销售伪劣产品罪。
作为本罪的首要法益,不特定消费者的合法权益主要包括消费者的生命权、健康权、财产权,这一点对解释同类罪名的构成要件具有重要意义。刑法在“生产、销售伪劣商品罪”一节共设置了十个具体罪名,对每个罪名的保护法益应具体分析。生产、销售伪劣产品罪的保护法益是消费者作为购买方所拥有的权益,这也是其他八个具体罪名共同的保护法益,只是在具体到个罪时,法益保护有所侧重。生产、销售、提供假药罪,生产、销售、提供劣药罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪的保护法益是消费者的生命权、健康权。生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的保护法益是消费者的健康权。生产、销售不符合安全标准的产品罪的保护法益是消费者的生命权、健康权、财产权。生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪的保护法益是消费者的财产权。
本罪的行为对象是伪劣产品,还是对应的合格产品,理论上存在疑问。类似的问题有:在使用假币罪中,究竟假币是行为对象,还是相应的真货币是行为对象?在假冒注册商标罪中,行为对象是假冒的商标本身,还是他人已经注册的、受法律保护的商标?
传统观点认为,作为行为对象的物,必须体现法益,因而不能将犯罪行为对之施加了影响、却不体现法益的物当作行为对象。销售伪劣产品的行为,实际上是以伪劣产品冒充相应的合格产品,即以伪劣产品作用于合格产品,所以应以合格产品作为行为对象。但是将行为对象限定为合格产品会导致故意的认识内容及对象认识错误的问题难以处理。例如,行为人误将劣药当作一般伪劣产品予以销售的,属于抽象的事实认识错误。对此应当在主客观相统一的范围内定罪。由于对劣药可以评价为一般的伪劣产品,因此在销售伪劣产品罪的范围内实现了主客观相统一,可以以销售伪劣产品罪论处。但是如果认为伪劣产品不是销售伪劣产品罪的行为对象,就无法将劣药视为一般的伪劣产品,进而要求行为人对之有认识。实际上,行为对象体现法益是就一般情形而言的,而有些法条中表述的行为对象仅仅是基于实行行为的类型和特点从行为逻辑上确定的,在形式上并不一定遵循法益保护要求。因此,本罪的行为对象可以被确定为伪劣产品。
根据《产品质量法》第2条的规定,这里的“产品”,应是指经过加工、制作,用于销售的产品,不包括建设工程。除建设工程以外的一切伪劣产品,不管是工业用品还是农业用品,不管是生活用品还是生产资料,不管是有危害人身、财产安全的产品还是没有危害人身、财产安全的产品,都可能包括在本罪的伪劣产品之中。产品与服务是相对的,提供低劣的服务不属于这里的伪劣产品。伪产品主要是指“以假充真”的产品;劣产品是指掺杂、掺假的产品,以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。
本罪的主观要件只能是故意。行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏社会主义市场经济秩序、侵害消费者合法权益的危害结果,并且希望或者放任这种结果发生。
过失不可能构成本罪。例如,生产者在生产过程中疏忽大意造成产品配方出现错误,使该产品成为伪劣产品的,不构成本罪。如果造成严重后果的,也只能以其他犯罪论处。但是,生产者因疏忽大意生产出伪劣产品后,当查明该产品为伪劣产品时,仍然推向市场又符合本罪的构成要件的,则应以销售伪劣产品罪论处。再如,个体经销人员不知道自己购进的是伪劣产品然后销售的,不成立本罪。但是,如果行为人在购进某种产品时并不知道其为伪劣产品,但事后行为人知道其为伪劣产品,却仍然销售并符合本罪的其他要件的,应认定为销售伪劣产品罪。
实务中,如何认定生产者、销售者对生产、销售的是伪劣产品是否明知,需要仔细分析。国家制定了《产品质量法》以及其他一些产品质量监督管理的法律、法规,详细地规定了各类产品的各种标准和其他相关质量标准,对不符合这些质量标准的产品不得投放市场。因此,生产优质、合格的产品是生产者的法律责任与义务,生产者对其生产的产品是否符合相关生产标准与质量标准,负有法定的注意义务,如果在知道不符合生产标准的情况下,仍然进行生产,无疑是一种故意行为。至于销售者是否明知自己销售的产品为伪劣产品,则需要科学地认定。在司法实践中,判断销售者是否“明知”,应根据一切主、客观条件进行综合衡量,对销售者的心理状态进行综合分析判断:(1)买卖双方的成交价格。如果成交价格明显低于市场价格,就可以认定行为人“明知”;(2)进货渠道是否正当,卖方有无正当合法手续。如果进货渠道、购买手段都不正当,行为人就应当预见到购进的可能是伪劣产品,仍然购进并予以销售的,就可认定行为人“明知”;(3)产品有无质量合格标记。如果产品不具备相应的质量合格标记,就可以认定行为人明知销售的是伪劣产品;(4)买卖、交接产品的方式方法、时间地点。如果动用非正常的方式方法进行交易,行为人就可能明知是伪劣产品。另外,如果是某些特殊产品,行为人还应当具有一定的专业鉴别认识能力:在行为人不具备对这些特殊产品的认识鉴别能力的情况下,可能无法认定行为人对伪劣产品的“明知”;若行为人具备相应认识鉴别能力而仍然购进伪劣产品予以销售的,则可以认定行为人的“明知”。当然,在认定行为人对销售伪劣产品行为是否“明知”时,应当综合上述几种因素进行考虑,而不是截然断开它们的内在联系。
除了对伪劣产品的认识问题,在主观要件中还需要探讨两个问题。第一,本罪的成立要求销售金额达到5万元,但问题在于销售金额是否属于故意的认识内容。也即成立犯罪故意,是否要求行为人认识到销售金额达到5万元?答案是否定的。
犯罪的实体是违法和责任。违法,是指行为造成侵害法益的事实(包括实害和危险)。责任,是指就违法事实能否谴责行为人。违法事实对责任具有限定机能,行为人只需就其制造的违法事实承担责任,不需就违法事实之外的事实承担责任。就违法事实能否谴责行为人,主要是看行为人对违法事实有无故意或过失。就故意犯罪而言,行为制造了违法事实,只有行为人认识到违法事实并希望或放任其发生,才能谴责行为人,所以违法事实对故意的认识范围起到限定作用。换言之,一个要素是否属于故意的认识内容,就看其是否属于行为制造的违法事实,或者是否为行为的违法性提供了实质根据。本罪的“销售金额”虽然是罪量要素,但是究其实质,销售金额并没有为生产、销售行为提供违法的实质根据。销售金额是销售行为的当然结果,只是销售行为的一种价值体现,其本身不具有实质内容。为行为的违法性提供实质根据的是销售行为本身而非销售金额,且销售金额本身也不是实害结果。因此,销售金额不是违法要素,也不是真正的构成要件结果,所以并非故意的认识内容。行为人只要认识到自己的行为是在生产、销售伪劣产品即可,不要求其认识到销售金额达到5万元,行为人对销售金额产生的认识错误并不重要。例如,行为人销售伪劣产品的销售金额是5万元,但其误以为销售金额是3万元,这并不影响其构成销售伪劣产品罪,这样处理符合主客观相统一的要求。
第二,本罪主观上是否要求具有非法获利的目的。有观点认为,行为人主观上要出于获取非法利润的目的。虽然从法律规定的表面上看,获取非法利润的目的并非本罪的主观要件,但刑法规定以销售金额较大为要件;销售金额较大是一个客观要件要素,与此相对应的主观要件要素就是出于获得非法利润的目的。但是,这种观点可能会带来新的问题。根据《刑法》第149条的规定,生产、销售本节任何伪劣商品的行为,都可能成立本罪。如果认为成立本罪要求行为人具有非法获利目的,就势必要求成立本节所有犯罪都必须具有非法获利目的,这与其他犯罪的构成要件不符,也不当地缩小了处罚范围。而且,销售金额其实不是本罪的成立条件,而是销售行为的价值体现。销售金额也不等于违法所得数额,销售金额越大,并不等于违法所得数额越大,有时,行为人亏本销售,销售金额越大,行为人损失越大。因此,本罪只要求行为人具有出售目的即可,不要求具有非法获利目的。
行为人低价亏本销售伪劣产品(价格与伪劣产品的价值相当),销售金额达到5万元的,该如何处理?若行为人低价亏本销售伪劣产品且告知消费者真相,消费者在了解真相的情况下自愿购买该伪劣产品的,则消费者的合法权益不会受到侵害,进而也可以推定产品质量管理秩序没有受到破坏,因此对行为人可以作无罪处理。若行为人欺骗消费者而销售伪劣产品,则其行为既侵害了消费者合法权益,又破坏了产品质量管理秩序,构成本罪,行为人无非法获利目的不影响本罪成立。同时,行为人也可能触犯诈骗罪。
第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
[案例3-1]王某超等生产、销售有毒、有害食品案
(“明知”的认定)
1.基本案情
2008年10月,因受“三鹿事件”影响,熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1 300余件熊猫牌全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王某超、洪某德、陈某华为减少本公司的经济损失,在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下,仍于2008年12月30日召开有三被告人和公司生产技术部负责人荣某琼、朱某奏、潘某娟参加的会议,决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱,并于2009年2月起批量生产,直至2009年4月23日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6 520余罐,价值36万余元,其中已销售3 280余罐,价值20余万元。案发后,经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测,所检产品三聚氰胺含量超标,其中最高值为34.1mg/kg(国家临时管理限量值为2.5mg/kg)。已销售的涉案炼奶酱召回率约94%。
2.涉案问题
生产、销售有毒、有害食品罪中如何认定行为人的“明知”?
3.裁判理由及结论
一审法院认为:3名被告人明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料,为减少公司的经济损失,仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱,且部分产品已销售,其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件,被告人王某超、洪某德系单位犯罪中的直接负责的主管人员,被告人陈某华系直接责任人员,依法均应其追究刑事责任。一审法院以生产、销售有毒、有害食品罪,分别判处被告人王某超有期徒刑5年,并处罚金人民币40万元;被告人洪某德有期徒刑4年6个月,并处罚金人民币30万元;被告人陈某华有期徒刑3年,并处罚金人民币20万元;对查获的三聚氰胺含量超标的熊猫牌甜炼乳及炼奶酱予以没收。
一审宣判以后,被告人王某超、洪某德表示不服,提起上诉。
二审法院认为:上诉人王某超、洪某德承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任准确无误;3名被告人严重背离了从业者的职业道德与行业规则,具有明显的主观故意,且王、洪认罪的酌定量刑情节不能成为二审对二人从轻处罚的理由。遂裁定驳回上诉,维持原判。
4.评析意见
本案的争议问题是,王某超等对有毒、有害食品是否“明知”。本案中“明知”内容的认定不应当仅仅是指“是否明知召回的甜炼乳三聚氰胺是否超标”,还应包括在明知召回的甜炼乳三聚氰胺超标的情况下,回炉生产并予以销售,有可能出现危害他人生命健康等危害社会的结果。对此,可以采取推定的方法来认定:推定所依赖的基础事实必须扎实可靠;基础事实与应证事实之间应具备必然的常态联系;允许辩方举证反驳推定。本案中,熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报。其因此停产整顿,并成立了一个由王某超任组长,陈某华为副组长,洪某德为成员的清理领导小组,负责召回清理工作。身为公司高级管理人员的王、洪对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理,和应证事实具有常态因果联系。本案中,王某超分管公司的生产和销售,和其他两被告人有一个认定的共识,即召开会议明确采取回炉鉴定,抽样调查,再次销售的处理方式。因此可以推定被告人“明知”三聚氰胺超标事实的存在。
[案例3-2]徐州某生物科技有限公司、李某某等生产、销售伪劣产品案
(产品质量标准与生产、销售伪劣产品罪的认定)
1.基本案情
2016年1月,被告人张某某作为被告单位徐州某生物科技有限公司的饲料添加剂配方师,在其研发的“造肉一号”“味霸”等饲料添加剂产品中违法添加了国家禁止添加的物质。在此情况下,被告人李某某作为被告单位的法定代表人,同意该禁止添加物质的采购、添加。后被告单位将加入国家禁止添加物质的“造肉一号”“味霸”生产并对外销售。2017年1月至3月间,被告单位将上述“味霸”添加进4%乳猪复合预混料7401、4%仔猪复合预混料7402、4%中猪复合预混料7403、4%大猪复合预混料7404、8%乳猪复合预混料7801、8%仔猪复合预混料7802、8%中猪复合预混料7803、8%大猪复合预混料7804等预混料中。2016年1月至2017年2月,含禁止添加物质的“造肉一号”销售额达人民币19万余元;2017年1月至2017年3月,含禁止添加物质的“味霸”销售额达人民币25万余元;2017年1月至2017年3月,含禁止添加物质的预混料销售额约人民币146万元。另有含禁止添加物质的库存价值人民币3万余元。
经江苏省兽药饲料质量检验所检验,被告单位生产的“增肉灵”、“造肉一号”、“味霸”、4%乳猪复合预混料7401、4%仔猪复合预混料7402、4%中猪复合预混料7403、4%大猪复合预混料7404、8%乳猪复合预混料7801、8%仔猪复合预混料7802、8%中猪复合预混料7803、8%大猪复合预混料7804、“无标识桶1”“无标识桶2”、无标识袋、白色粉末物质中均被检出格列本脲。经江苏省动物卫生监督所证明,格列本脲是一种人用处方药,禁止被用于饲料和饲料添加剂生产。
2.涉案问题
被告人的行为是否成立生产、销售伪劣产品罪?
3.裁判理由及结论
一审法院认为:本案中饲料添加剂和预混料系普通产品,向上述产品中添加格列苯脲违反了国务院《饲料和饲料添加剂管理条例》的规定,即违反了行业规定,且该行业规定系保障人体健康的国家标准和行业标准,对该行为应认定为以不合格产品冒充合格产品。被告人对格列苯脲系不允许添加成分主观上存在明知。被告人的行为既违反国家对该类产品的管理规定,也扰乱了市场秩序,破坏了正常的市场竞争,并且格列苯脲作为人用降糖药,并非任何人均可使用,使用不当可能造成人死亡的严重后果,故该产品存在巨大的风险,且这种危险状态持续存在。被告人的行为符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。被告单位徐州某生物科技有限公司以不合格产品冒充合格产品,被告人李某某、张某某作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员,其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。李某某作为被告单位的法定代表人,为单位牟取非法利益,和被告人张某某共同实施犯罪,二被告人均系主犯。在共同犯罪中,张某某相对于李某某的作用较小,对张某某可酌情从轻处罚。遂依照相关法律判决:(1)被告单位徐州某生物科技有限公司犯生产、销售伪劣产品罪,判处罚金人民币200万元;(2)被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑13年,并处罚金人民币150万元;(3)被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑11年,并处罚金人民币100万元。
被告单位及被告人提起上诉。
二审法院对原审定罪、犯罪数额、主观认识等一系列问题进行了论证。在定罪问题上,二审法院认为徐州某生物科技有限公司生产的涉案产品中含有国家明令禁止添加的人用药成分格列本脲,明显不符合该行业对涉案产品的质量要求,且存在危及人身健康的不合理危险,涉案企业生产、销售上述不合格产品数额累计近200万元,涉案产品属于刑法意义上的不合格产品,该单位的行为已构成生产、销售伪劣产品犯罪。最终,二审法院裁定驳回上诉,维持原判。
4.评析意见
本案定性的关键问题在于,被告单位、被告人的行为是否满足生产、销售伪劣产品罪构成要件的行为要求,或者说涉案产品是否属于本罪要求的伪劣产品。本罪规定了四种行为方式,相应地,有四种类型的伪劣产品。在本案审判过程中,法院认定的行为均是“以不合格产品冒充合格产品”,故在此从该行为方式着手进行分析。
前已述及,“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品,即对本罪中的不合格产品的认定需要以《产品质量法》的规定为前提。该款具体有三项要求,与本案有关的主要是第一项要求,即产品应当“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准”。农业部《无公害食品畜禽饲料和饲料添加剂使用准则》(NY 5032—2006)4.3.1规定:“营养性饲料添加剂和一般饲料添加剂产品应是《饲料添加剂品种目录》所规定的品种,或取得国务院农业行政主管部门颁发的有效期内饲料添加剂进口登记证的产品,抑或是国务院农业行政主管部门批准的新饲料添加剂品种。”该标准4.4.1规定:“药物饲料添加剂的使用应遵守《饲料药物添加剂使用规范》,并应注明使用的添加剂名称及用量。”格列苯脲不属于上述《饲料添加剂品种目录》以及《饲料药物添加剂使用规范》附录中所列品种,也不符合其他要求,将其用于饲料和饲料添加剂生产的确违反了行业标准。但是,该标准是否系“保障人体健康、财产安全的”行业标准,仍然有模糊之处。有学者指出,制定该标准的确有保障人体健康、财产安全的作用,但是也具有其他目的,例如《饲料添加剂品种目录》和《饲料药物添加剂使用规范》的制定依据分别是《饲料和饲料添加剂管理条例》和《兽药管理条例》,这两部规范的制定目的除了保障人体健康和财产安全,还包括加强对饲料、饲料添加剂、兽药的管理等。此外,该行业标准采取正面规定可使用的添加剂的方式,也不意味着目录以外的品种都会威胁到人体健康。
因此,认定涉案行为违反“保障人体健康、财产安全的”行业标准尚有值得商榷之处。
此外,法院在论证本案定性问题时,援引了《饲料和饲料添加剂管理条例》和农业部第176条公告的部分规定
,用以说明涉案行为的违法性。的确,涉案行为违反行政法规,具备行政违法性,但不能过于形式化地将行政违法性直接作为刑事违法的判断依据,还应当在行政违法性的基础上考虑法益侵害性等进行实质解释。从保护法益来看,本罪保护消费者的人身权、财产权等合法权益及附着于其上的产品质量管理秩序,因此需要重点分析:在饲料和饲料添加剂中加入格列苯脲之后,是否会导致饲料和饲料添加剂不具备相关性能从而无法满足消费者的合理预期,在食用饲料后牲畜体内是否会有残留,人食用牲畜制品之后是否会影响健康。但是在裁判理由中,这部分的论证并不清晰,例如二审法院认为,“格列本脲系用于降血糖的西药成分,危害低血糖人群生命健康,对一般人群也具有危害性”,但是得出这一结论应当先明确行为人添加格列苯脲的剂量、牲畜食用饲料后在体内残留的剂量,并且明确在相应剂量之下对人体的危害。综上,在未明确涉案行为对消费者权益的危害时,认定行为人成立生产、销售伪劣产品罪尚有值得商榷之处。
关于“不合格产品”的认定,需要深入研究。生产、销售伪劣产品罪的认定,在一定程度上以行为违反行政法为基础,例如对“不合格产品”的判断便需要考虑产品是否符合《产品质量法》第26条第2款的规定。但是,行为人生产、销售了不符合《产品质量法》规定的“不合格产品”且满足了数额要求,是否就必然成立生产、销售伪劣产品罪?换言之,对行政法上的“不合格产品”与刑法上的“不合格产品”是否需要进行完全一致的概念解释?行政违法性和刑事违法性是否可以画等号?结论应当是否定的。
法律概念具有相对性,即一个法律概念在法秩序中经常并不具有绝对固定、一成不变的含义,相反,要根据具体法律规定的目的、意义与体系地位对之进行解释。
对法律概念进行相对解释与法秩序的统一也并不冲突,因为法秩序统一的根本在于不允许冲突结论,而不是不允许任何的不同。
行政法与刑事法存在质与量的区别,有着不同的规范目的,行政法并不以保护法益为唯一目的,还有可能是为了加强管理、提高效率
,且后者可能是更为主要的目的。刑事法则以保护法益为目的,不会对法益造成危险或现实侵害的行为,不可能被认定为犯罪。因此,通过行政法判断得出的“不合格产品”不能直接等同于刑法上的“不合格产品”,不能因为一个行为具备了行政违法性就推知其具备刑事违法性。违反行政管理规范(妨碍行政效率)就等同于行政违法,但违反行政管理规范加上符合(实质的)构成要件且不存在违法阻却事由才能推导出刑事违法。
对行政犯来说,刑法中存在的行政犯应当归属于刑法的范畴,即便构成行政犯以违反行政法为前提,最终也应当以刑法规范目的的实现来判定行为是否违法,排斥“行政从属性”,仅将行政不法作为刑事违法的一部分而非核心内容,仅将行政法规范作为证明刑事违法性的参考资料,在刑法构成要件的解释中应充分发挥法益的限缩功能。
具体到本罪,就产品质量相关的行政法而言,制定统一的标准方能有利于实现对产品生产、销售等环节的有效监督和管理,但是这些标准也会相对形式化。例如,《产品质量法》第26条第2款规定的第3项要求为“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”,不符合该要求的产品就属于行政法上的“不合格产品”。例如摩托车产品本身质量合格,但外包装上标明的产品主要指标有误,或者食品包装标注的生产日期提前了一天,都属于行政法上的“不合格产品”
。然而将生产、销售这些“不合格产品”达到规定数额的行为一概认定为生产、销售伪劣产品罪恐怕是欠缺妥当性的,还需要按照法益侵害的标准来进一步判断是否符合本罪的构成要件。本罪的保护法益在于人身权、财产权等消费者的合法权益以及附着于其上的产品质量管理秩序,因此只有威胁不特定多数消费者的合法权益的“不合格产品”,才能够成为刑法上的“不合格产品”。对生产、销售伪劣产品罪及同类罪名大多需要进行行政不法的判断,因此必须注意行政违法性与刑事违法性的区别,避免后者从属于前者。