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第二节
“行政”概念的演进

一、从“执行”中演化出“行政”

概念是有历史的,一个概念在一个特定的历史时期是有着特定含义的。行政的概念有着很久远的历史,在不同的历史时期,其内涵是不同的。无论是汉语的“行政”,英语的execution或administration,还是德语的Verwaltung等,都有着一定的历史内涵。密尔说,“语言是经验积累的保管者,对于这种经验积累,所有以往的时代都作出了一份贡献。” 由于这个原因,一个概念会随着历史的延伸而越来越具有非常丰富的内涵,在使用的时候,也具有不确定性,人们往往需要在具体的语境中去捕捉它的准确含义。也就是说,在历史的纵向维度中,如果一个概念有着悠久的历史的话,那么越是到了较晚近的历史时期,就越难以对其加以准确的把握,就会存在着较大的争议。而对这些争议的解决,就只能通过对其历史进行考察,指出它在不同的历史阶段中具有什么样的含义上的区别,它的丰富内涵是怎样获得的,它在今天应当在何种意义上使用才是合理的。对于“行政”这样一个在行政学研究中具有基础性意义的概念来说,就需要做一些这方面的工作。否则,这个概念使用上的混乱可能会让我们无法在学术研究中开展对话,事实上,发生在现实中的每一个学者都对这个概念作出独白性表述已经成了中国行政学科研究的障碍。所以,需要对这个概念进行历史考察。

在西方,关于行政的最早表述可以溯源到亚里士多德。亚里士多德将政体分为三个要素,即通常所说的“议事、行政和审判(司法)”。被称为“行政”的这一要素涉及官职的数目、任期、人员的选任和他们所管理的事务。但是,在论述“行政机能”时,亚里士多德几乎把所有的关注都放在了职司上。他认为,城邦中不可缺少的职司包括市场管理、城市监护、乡区监护、财务管理、注册事务、执行惩罚等等。“要是没有某些必不可缺的职司,就不成其为城邦,要是没有某些保证社会安全、协调人民生活的机构,同样也不成其为城邦。” 这就是人们所认为的亚里士多德强调行政重要性的表述。其实,亚里士多德的论述并没有突出“行政”的意思,而是在强调官职的重要意义,他从共同体的公职中分离出审议、裁决和指挥(任命)三类官职。但是,如果用“立法、行政、司法”这一平行的治理结构去进行对照的话,亚里士多德的这种关于政体要素以及官职的分类是很难将其中之一完全归入行政的范畴中去的。不过,亚里士多德也认为,城邦三要素应是“立法家”创制时需要认真考虑的因素。但是,亚里士多德并不是要在实际的政体运行中促使这三个要素分离,更无意于三者间的制衡。所以,在亚里士多德这里,如果把三个要素中的某些职能看作“行政”的话,也必须承认它与近现代的那种具有统一的组织、固定的人员、确定的职权的“行政”根本不同。

就希腊城邦政体运行的实际情况而言,议事机能归于专门的公民大会或议事会,司法机能归于专门的或临时组建的法庭。显然,按照今天人们对治理体系的理解,也有一些事务的处理是属于行政的范畴。但是,在希腊城邦中,这种可以被认定为行政机能的却只涉及松散的官职所做的各自的事情。在论及官职的类型时,亚里士多德按照重要性的程度区分了三类官职:第一种可以在特定领域中指挥管理全体公民或部分公民,如战场上的将军或妇女儿童的监护官;第二种涉及的是管家事务,如负责粮食分配的官职;第三种则是由奴隶承担的较为低贱的职务。在亚里士多德看来,“所有这些官吏中,只是那些在一定范围内具有审议、裁决和指导责任(指挥权力)的职司,才可称为行政人员,在这里,指挥权力尤为重要,这必然是属于执政。” 也就是说,“行政”其实是所有官职中较为高级的部分,是与执政官的权限较为相似的部分。其实,根据今天的理解,第二、第三种官职更具有事务性的特征(乔伊特的英译本给第一种官职加的定语是political,第二种household management,第三种menial, 威尔顿的译本将第二种解释为economic,而对其他两种作了相同的理解, 这都反映了现代人的理解),因而更符合行政的定义。其实,根据亚里士多德的描述,“行政”职位的典型代表则是上述第一种。这表明,亚里士多德所理解的行政实际上是不独立的,而更多地属于其他两种政体要素中的一个操作性概念,是实现它们的一个载体。

根据乔伊特(Benjamin Jowett)的理解,“立法家”在创制时需要对“行政”(The Executive)作出以下三点考虑:第一,何种官职是必不可少的,以及其中哪些可以方便地与执政官相结合;第二,上述官职是否应当在所有城邦都是至高无上的;第三,在不同情况下应当采取什么样的任命方式。 对正文中关于政体第二要素的这段表述,乔伊特的翻译是:“决定执政官(magistrates)的角色,他们对谁行使权力,以及他们的选拔方式。” 威尔顿(J. E. C. Welldon)的翻译是:“应当创设的官职(offices),它们的权限范围,以及正确的选拔体制。” 就中译本而言,吴寿彭的翻译是:“其二为行政机能部分——行政机能有哪些职司,所主管的是哪些事,以及他们怎样选任”。 颜一、秦典华的翻译是:“第二个要素与各种行政官职有关,它决定应该由什么人来主宰什么人或事,和应该通过什么样的方式来选举各类官员”。 可见,所谓“行政”,在亚里士多德那里主要考虑的是官职的设置、权限以及分配问题,是一种静态的政制架构,与我们今天所理解的作为一个过程的行政概念是大不相同的。

其后,波里比阿(Polybius)在他的《罗马史》著作中分析了罗马政体中分别代表君主、贵族和民主因素的执政官、元老院、保民官和民众会议三者的职权及其相互制衡关系。现代学者往往将其中的“执政官”看作行政的标志,因而,我们也就看到了所谓“执政官是行政首脑”的表述。 根据当代学者的研究,罗马执政官原为praetor(具有行军之义)。公元前367年前后,在平民与贵族的斗争中,由于贵族担任的大法官采用了praetor的称谓,所以由平民担任的大法官改称为consul(具有征询之义)。 此后,consul多被译为执政官,praetor则被译为行政长官,权能比前者较低。 其实,无论praetor还是consul,都可以被理解为既是执政官,也是大法官,因为在当时司法与行政尚未分家。需要指出的是,在翻译时,尤其是由不同学科的学者进行翻译时,往往是根据其具体行使的职能来决定是将praetor和consul译为执政官还是大法官的,而不是根据当时的历史实际情况去作出翻译。

一般认为,波里比阿在政体中区分出执政官、元老院、保民官和民众会议三个方面是分权思想的滥觞,根据这一看法,是可以说波里比阿有着对政体中行政的认识的。其实,虽然波里比阿看到了执政官、元老院、保民官和民众会议这三个构成要素,但他并不具有现代分权思想,因为他所区分的并不是平行的三种权力,在他眼中,执政官、元老院、保民官和民众会议所代表的是三个等级,是罗马政体中的三个政治性的等级实体。波里比阿在对它们进行探讨的时候,目的是要在这三个政治实体间寻求调和的方案。因此,要把这三个实体中的任何一个所掌握的权力当作“行政权”来看待,都显然是不妥的。在罗马,执政官、行政长官、营造司、财务官和元老院都掌握着一定的行政职权,都承担着一定的行政职能,尚未分化出一个专门的行政领域。所以,那是权力体系未实现分化的状况,是还没有相对独立的行政的状态,也就是一种混权状态。

维尔在分析分权学说时认为这种学说包括四个方面的特征:机构分立、职能分立、人员分立和“否定性制约”。 如果我们从此出发去观察行政概念的演变,就可以看到,从亚里士多德开始对“行政官职”的关注到近代对“行政职能”的认识,是行政概念逐渐清晰化的历程,而这一重要转变则是在中世纪的马西利乌斯那里实现的。在亚里士多德那里,谈论“行政官职”的时候并没有从政府理应如何的角度出发,所以,如果从亚里士多德的行政官职中提取行政的话(实际上是不应采用这种提取方法的),那么,这个行政明显地缺乏一种维尔所称的“社会学的真理或‘规律’”。 不过,在马西利乌斯那里就显现出了一些不同。因为,在马西利乌斯谈到“执行权”的时候说,“行政权力来自全体公民的立法活动。因此,重要的是:这一权力应当按照法律加以执行,它的任务和权限应当由人民确定。行政当局的职责在于国家的每一部分都能为全体的利益履行其本身的义务。如果做不到这一点,同是那个把它选举出来的权力机构即人民可以把它撤换。” 可见,在马西利乌斯这里,行政有了相对应的和可以进行比较的对立物,因而开始获得了维尔所称的那种“社会学的真理或规律”。

不仅如此,马西利乌斯还强调,无论如何进行组织,行政权力必须作为一个整体单位来执行法律,必须是统一而至高无上的。在那个时期,把法律的制定与执行这样明确地区分开来并强调执行权本身的整体性和统一性,这应当说是非常了不起的思想。因为,马西利乌斯在一定程度上已经超越了他的时代,能够在主权分立的条件下提出权力分化的思想。用今天的话说,马西利乌斯的思想是前瞻性的。我们知道,在教权与王权的纷争中,主权所呈现出来的是一种分散和分立的现实,而主权的分散显然是权力分化的障碍,或者说,在主权分散的条件下,是不可能产生权力分化的要求的,而是在每一个具体的主权之下形成一种混权状态。也就是说,权力分化必须以主权的统一为前提,当教会与国王都宣布拥有主权而且事实上也存在着主权分立的时候,不可能出现职能意义上的权力分化——在这里,教权与王权表现为两种对抗性的力量,而不是以分工—协作的方式去分别承担国家运行中的某种职能。我们说古希腊以及罗马虽然存在着不同的政体要素却没有现代意义上的行政,就是因为这些不同的政体要素都有着自己的主权范围,都在自己所拥有的主权之下而面对一定的行政事务和开展行政活动。这样一来,行政就不可能是一个相对独立的领域,就不可能是一个整体,也不可能具有统一性。所以,只是当主权统一了,行政的职权才会从其他职权中分离出来,成为一种相对独立的权力,行使这种权力的活动也才是具有相对独立性的行政。

《布莱克维尔政治学百科全书》中所持的观点是:“政府具有制定法律和实施法律两种功能的思想首先由帕杜阿的马西略于14世纪初所阐明。” 其实,在更早一些的时候,与“立法与执行”二分相类似的观点就已经由阿奎那表述出来了,因为,阿奎那曾经在统治过程中区分出制定法律(laying down the law)和管理政治共同体(administering the political community)两种职能。 这应当被看作是把立法与执行进行区分的思想。不过,也应当指出,这种与立法相对应的“执行法律”的活动距离近现代意义上的“行政”概念还是很远的。从文献的梳理中可以看到,早期的思想家们大凡提到“行政”或“执行”的时候,都没有明确地在作为执行的“司法”和“行政”之间作出区分,即使是马西利乌斯的所谓“执行”,用维尔的话说,“从根本上是指我们可以描述为司法的职能。由统治者率领的法院的职能,即将法律付诸实施。”

亚里士多德在论述“司法机能”时着墨较少,并采用了与“行政机能”同样的分析模式;中世纪的思想家们直接将“行政”解释为“通过法院、通过法官、在英格兰则是通过本土最高法官,即议会高级法院的最高统治者来实施法律” 。上面提到的magistrate一词也常用来指称“法官”“治安官”等从事司法管辖的官员。这些都表明,直到中世纪,“司法”与“行政”都是十分相似甚至相同的执行法律的活动或行为,如果说立法与执行已经实现了分化,那么司法与行政却尚未实现分化,它们还处于一种混沌状态。关于这一点,即使是在今天的一些法制文明尚未发育健全的国家或地区中,也仍然可以看到一些非常清晰的痕迹。在这些法制文明后发展的国家或地区中,行政执法部门往往显得非常庞大,司法活动往往受到行政部门的干扰,缺乏司法独立性,一些行政部门甚至认为自己对司法部门拥有管辖权。所以,从古希腊到中世纪后期这样一个漫长的历史阶段中,很难说存在着一个清晰的行政概念,无论是在这个时期中使用过的行政概念,还是近代以来的学者所翻译出来的行政概念,都是非常含混的,与近现代的行政概念是不同的。

此外,还有一点是值得关注的:在资产阶级革命之后,现代意义上的政府已经出现了,但是,近代早期的思想家们还是更多地把视线投注到了“公职”的问题上。在近代早期的一个较长的时期中,关于公职的分析可以说占了近代早期思想家们著述的绝大部分,而对行政职能、行政权力和行政组织的探讨,则是非常少的。这也证明了近代早期在思想上还有着一定的过渡色彩。然而,有趣的是,对公职的关注也是开启现代行政之门的钥匙。英国1870年的“第二枢密院令”与美国1883年的“彭德尔顿法案”都恰恰是在公职的问题上着手改革的,而且通过这种改革确立起了全新的被称作“文官制度”的公职体系。正是因为有了文官制度的实践,代表着作为一门独立学科的行政学之出现的《行政之研究》才可能被写作,或者说,《行政之研究》无非是对文官制度改革的理论描述,是从担负公职之官入手去看他的职能的。这种明显具有古代学者行政研究之风的做法,却把人们引向了提出“‘政治—行政’二分原则”的道路。

二、三权分立中的“行政”

把行政作为国家权力结构中的一项专门的权力来看待,是在现代启蒙思想家这里才达到的科学视界。这就是我们都非常熟悉的,孟德斯鸠开始把行政权看作是与立法权和司法权相平行的权力。从上述介绍中可以看到,古代希腊、罗马也存在着行政的问题,但那是等级社会条件下的执行问题,是附着于立法之下的执行,在权力的意义上是没有实现分化的,不是一种相对独立的权力。只是到了孟德斯鸠这里,才看到了行政权作为一种相对独立的权力被建立起来的可能性。尽管后来古德诺也把行政解释为“执行”,但与古代希腊、罗马中的那种执行已经完全不同了。古代希腊、罗马中的执行实际上是司法与行政混合在一起的状况,而古德诺所讲的执行则是区别于司法的、具有相对独立意义的执行。这是一个长期的演化过程,孟德斯鸠对行政权的关注,只是这个演进过程中的一个环节。然而,正是由于孟德斯鸠给予了行政权以关注,在其后的行政建构中才会使行政从一种相对于立法的执行职能转变为由相对独立的执行机构去承担的职能。总的说来,在古代希腊、罗马时期,行政主要是被作为从事执行的职务或职位来加以认识的,在很多情况下,就是执行官的意思。到了罗马后期以及中世纪,逐渐地出现了把行政作为一种权力来认识的倾向。所以,当孟德斯鸠谈论行政权的时候,是已经有了几个世纪的理论准备了,只不过孟德斯鸠收获了这一历经了几个世纪的理论成果而已。

1643年,菲利普·亨顿(Philip Hunton)在A Treatise of Monarchy中曾使用过power of magistracy来界定类似于“行政权”的权力。亨顿认为,这一应属于国王的权力包括Nomotheticall or Architectonicall(立法或机构性的)和Gubernative or Executive(管理或执行性的)两部分。 根据我们所掌握的资源,亨顿的这一论述可以看作学者们对行政权给予专门关注的开始。在这一时期,最为重要的一份文献应当是1648年查尔斯·达利森(Charles Dallison)的《保王党人的辩解》(The Royalists Defence),达利森没有使用之前常用的executive power一词,而是将执行权分为统治(governing)和审判(judging)两部分,认为这两个部分分别是在制定法律(make Laws)之后出现的解释法律(expound the Law)和治理人民(govern the people)的过程。 值得注意的是,达利森已经开始对统治与司法审判加以区分。这可以看作是一种为近代意义上的“行政”概念的提出做准备的建设性观点。在达利森的时期,人们对执行权的认识是含混的,但这一时期对执行权的讨论却促使人们去对之作出认真的分析,从而在执行权中发现了行政与审判两种可以进行区分的权力。这就使行政权被作为一种专门性的权力而得到认识成为可能。其实,对于行政的发展史而言,这一时期的成果还不仅如此。因为,关于执行权的讨论是为了解决国王与教会的关系,在讨论中所形成的基本主张往往是要求把国王定位在执行的角色上,即要求把国王的权力限制在对法律的执行上。这样一来,实际上就把以国王为核心的执行机构推展了出来,从这个由国王所代表的机构转向近代政府,也就会变得较为容易了。

在18世纪的启蒙运动中,洛克是较早对国家权力进行区分的思想家。洛克区分出了“立法权”“执行权”(the executive power)和“对外权”三种权力。其中,“执行权”的概念显然是对一种古老认识的维护,是指负责执行已经制定的且仍然有效的法律的权力。但是,洛克所提出的“对外权”即“同共和国之外的一切人和一切社会进行战争与和平,联合与结盟以及一切交往的权力” ,则是一种过去未曾得到过认识的权力。今天看来,洛克的对外权应当属于“行政”的范畴。洛克自己也指出,执行权与对外权“这两种权力几乎总是联合在一起的”,“他们很难分开和同时由不同的人所掌握”。 所以,从根本上来看,洛克并没有突破传统的立法—执行的认识框架,而是在执行之中增加了对外权的内容,“如果撇开执行权中所包含的被动地执行法律不谈,洛克所说的三权实际上只是二权,三权分立也只是两权分立。”

尽管如此,洛克与此前的思想家还是有着很大的不同,因为,他更多地强调了执行的权威性。在洛克的论述中,虽然我们随处可见他对“立法至上”原则的申述,但他同时又要求给予“执行”以“特权”,要求掌握“执行权”的国王分享部分立法权。就此而言,他不再是把executive power看作一种被动的执行,而是赋予其更多主动性的内容,甚至要求将其作为一种特权来看待。而且,洛克所拥有的是一种平民立场,虽然他在理论探讨的时候会受制于历史文献以及过往思想家的概念表述,然而,一旦他开始了自己的思想叙述,他的平民立场也就自然而然地表露了出来。所以,洛克总是从社会福祉能否获得的角度去思考问题。从这样一个角度去思考,洛克就会要求政府在法律没有规定的地方拥有自由裁量的权力,这种权力相对于立法而言,是一种特权。在执行的过程中,拥有了这种特权,就可以为谋取社会福祉争取较大的空间。如果要对洛克作为一个启蒙思想家的地位进行评价的话,可以说,不是他所探讨的问题对近代资产阶级思想的形成有什么积极意义,而是他探讨问题的角度对后世以及他同时代的启蒙运动产生了影响,正是他的平民立场以及谋求社会福祉的思考问题的角度,把人们的注意力从立法机关引向了政府。

“通过一种行政机构而不是司法的程序来实施法律,是关于行政功能的现代观点,它直到18世纪孟德斯鸠和布莱克斯通提出了政府职能的三分法——立法、行政和司法职能时,才完全形成。” 孟德斯鸠是因提出了著名的立法权、行政权和司法权的三分而被后人时常提起的。其实,他在《论法的精神》中对“行政”所给出的是三种不同的定义:第一种定义是“有关国际法事项的行政权力”(puissance executrice)和“有关民政法规事项的行政权力”(puissance executrice),这一定义显然是在故意向传统的“执行”靠拢。第二种定义是“媾和或宣战,派遣或接受使节,维护公共安全,防御侵略”的权力,除了“维护公共安全,防御侵略”,他的“媾和或宣战,派遣或接受使节”其实是可以理解成洛克的“对外权”的。不过,孟德斯鸠又同时提出了“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的权力,这种权力其实是古已有之的“裁判权”(或称“司法权”),是在洛克的对外权中没有的内容。 第三种定义则是“执行公共决议”的权力,可能这一定义才是孟德斯鸠所要阐发的真正意义上的“行政权”,而前两种定义则是对传统意义上的执行的借鉴。

由于“公共决议”包含了政府的内外两种事务,所以,孟德斯鸠在修改和完善自己的书稿时也把洛克的“对外权”纳入了自己的“行政”概念之中,并且把“司法”独立出来作为第三种权力。不同于洛克“立法”高于“执行”权力的等级观念,孟德斯鸠只强调了“立法”先于其他二者的时间顺序。较之洛克赋予行政以一定“权威”的思想,孟德斯鸠在立法、行政、司法三权平行的意义上所作出的定位显然更符合资本主义精神,这也就是后世的人们更愿意接受孟德斯鸠而不是洛克的“三权理论”的原因。此外,与洛克的不同还在于:虽然孟德斯鸠所谈论的还是立法权、司法权和行政权,但是,仔细阅读就会发现,洛克是从“权力”角度界定执行的,而孟德斯鸠则是从“权能”的角度界定行政的。因而,在孟德斯鸠这里,行政概念的含义也就显得更加清晰和合理了。同时,孟德斯鸠也强调了行政权的执行特征,他说:“(立法权)一种权力不过是国家的一般意志,另一种权力不过是这种意志的执行而已。” 他进一步指出,行政权“几乎时时需要急速的行动”,“以需要迅速处理的事情为对象”, 而这就包含了20世纪才深入发掘并成为行政主格调的“效率”原则。正是这些,使人们形成了孟德斯鸠把洛克的三权理论推向前进的印象,并认为孟德斯鸠的三权理论对资本主义的社会治理体系建构发挥了基础性的影响。

从用词来看,正如夏克尔顿所指出的,洛克的executive power在1691年的法文译本中被译为pouvoir executif。其中,pouvoir是法语中用来指称权力的传统措辞,executif则带有明显的英文气息。因此,尽管pouvoir executif已经在1672年尚贝莱纳的《英国笔记》中出现过,但由于它过于新奇,直到1835年,该词才被法兰西学士院承认。 孟德斯鸠关于行政权的论述显然参考了洛克的著作,但在概念选择上,他却并没有使用1691年译本中的pouvoir executif,而是使用了puissance executrice。这说明,孟德斯鸠除了抛弃了pouvoir的传统用法,也刻意选择了通常不用作形容词的executrice来表示与executif的区别。 孟德斯鸠为什么要使用这样一个十分别扭的词而不是沿用通常的译法,显然有他自己的考虑。从对洛克与孟德斯鸠的思想比较中不难看到,孟德斯鸠所要表达的显然是他自己对行政的认识,即他对行政权的认识是不同于洛克的,或者说,他刻意地要与洛克做区分。

有一点需要指出,孟德斯鸠的《论法的精神》一书的英译本把puissance executrice译为executive power,而我国学者在翻译的时候,通常把洛克的executive power译为“执行权”,而对孟德斯鸠则作了“行政权”的翻译。从这种翻译上的差异可见,我国学者对他们二者进行不同的翻译是合理的,而英文中的翻译可能表明英语世界并不理解孟德斯鸠与洛克的差异,或者出于一种民族褊狭意识而有意混淆puissance executrice与executive power的不同,目的是要说明孟德斯鸠在洛克之后搬用了洛克的executive power。

据保罗·巴比尔(Paul Barbier)的研究,巴贝拉克(Barbeyrac)曾在1706年使用过pouvoir coactif, pouvoir executeur, puissance executrice等词表述行政权,而卢梭在1761年的《社会契约论》中批评了孟德斯鸠的puissance executrice用法,卢梭自己使用的则是pouvoir executif,puissance executive。 今天,在法语世界中,学者们一般是使用pouvoir executif去表述三权中的“行政权”的,这可能是受到英语的话语霸权的影响而形成的一种用语现象。无论如何,就孟德斯鸠最早对行政作出了现代性的理解而言,已经是一个公认的事实,我们没有看到有人对此提出过疑问。即便是法语世界按照英文而使用了pouvoir executif而不是孟德斯鸠自己所使用的puissance executrice,实际上也是把孟德斯鸠的思想转移到了pouvoir executif一词中来了。

三、从executive到administration

随着理论和思想的关注点从官职转向了权力,行政的概念也就具有了现代特征。从思想发展史看,行政的概念得以提出经历了一个相当长的历史时期,是在分权学说、混合政体、均衡政府的长期争论和思想演变中逐渐变得明晰起来的,能够对不同的权力作出区分,是应归功于这样一个逐渐演进的思想历程的。但是,在近代早期的思想家们那里,无论是霍布斯还是洛克,都还摆脱不了古代希腊、罗马对行政职务和职位的关注。这个时期的思想家们谈论最多的依然是国王这一行政权的最高执掌者,即使在18世纪出现了内阁政府后,人们也依然是把注意力投向内阁大臣这些位于权力分享高层上的职务,几乎不去关注其他的“行政人员”。“这反映了在17世纪和18世纪初有一种基本倾向,在职能分离的讨论中注意的是行政首脑,而不大注意为行政首脑服务的人员。”

尽管早在1653年作为英语世界的第一个宪法性文件The Instrument of Government中的第二条就有了“最高行政权(chief magistracy)的运用和政府的管理”这种提法,尽管在1654年出版的为The Instrument of Government辩护的文献A True State of the Case of the Commonwealth中也出现了关于“行政人员”的表述——“一个国家针对日益增长的积弊最常见的预防性措施,是对法律与正义的执行和行政(execution and administration),这必须交给它的官员(officers)” ,但是,在思想家们的著述中却无法让我们看到开展政府管理的群体是什么样子,早期的著述为我们展示出来的仅仅是政府管理高层中的一个或几个职位。不过,这两份文献关于“行政”及其“官员”的提法是有价值的,它可能意味着现代行政学中的“行政”概念的出现,但在当时,这个提法并没有引起思想家们的注意。这是因为,在革命的年代,这种关注“非政治”的“行政”的做法很容易被人们忽视。这一点是思想与实践之间有差距的通则。今天看来,这两份文献可能标志着由executive向administration转化的趋向开始展露出来。在今天的学术语境中,我们一般是在三权分立的意义上使用executive一词的,而在“政治与行政”二分以及其后的行政学探讨中,所使用的基本上是administration一词。

总体看来,在近代早期,executive与administration两个词使用起来是有着很大的随意性的,人们往往并不在它们之间作严格的区分。在一定程度上,executive一词由于更有古典色彩而显得优雅一些,而administration一词的世俗色彩则显得稍浓一些。不过,逐渐地,administration一词的使用经常化了,呈现出从executive向ad -ministration转化的历史演进趋势。从一些常见的行政学著作中可以看到,administration这一在今天得到了广泛使用的概念源于拉丁文的adminiatrare,一些行政学的教科书认为亚里士多德在其著作中曾使用过这个词,那是不实的。关于亚里士多德,只能说是后人在翻译的时候把adminiatrare一词给予了他,是把他的希腊文著作转译为拉丁文的结果。这种翻译的合理性有多大,本身就是一个值得怀疑的问题。况且,如我们前面的分析,亚里士多德的“行政”概念十分模糊(或者都不能称之为“行政”)。而且,从亚里士多德《政治学》的英译本来看,ad -ministration一词一直没有统一的确切含义,除了篇中常见的the ad -ministration of justice外,在不同的地方或不同的译作中,administration of state, administration of government,political administration等词都是常见的,似乎翻译的随意性很大。显而易见,《政治学》的英译者所处的时代与亚里士多德相距很远了,他们都是处在“行政”概念已经得到了充分发展的时代,往往是用现代行政的概念去框定亚里士多德。即便如此,我们从这些英译本中还是很难读出亚里士多德的“行政”思想。所以,我们对行政概念的考察应当主要从executive power盛行的年代开始。

1657年,劳森(Lawson)在《对霍布斯的〈利维坦〉中政治部分的考察》中作出了这样的表述:“存在一种三重(threefold)的政治权力(Power civil),或者说,这一权力具有三个等次(degrees)。第一是立法(Legislative)。第二是司法(Judicial)。第三是行政(Executive)。因为君主(Sword)的立法(Legislation)、裁决(Judgement)与行政(Execution)是最高政治权力在治理国家(administration of the State)中所作出的三种基本行为。” 在这里,作为霍布斯思想的一种延伸,立法、司法与行政没有被视作三种平行的权力,而只是最高政治权力的具有不同地位的三个方面。其中,Executive指的就是最高政治权力的第三个方面。显然,在霍布斯的这位追随者这里,孟德斯鸠的分权学说已经呼之欲出了,尽管由于存在着主权唯一性的规定,致使劳森没有使用executive power的概念,但是,一俟人们把注意力从主权归属转移到权力的行使上来,executive power的表达就顺其自然地获得了流行,权力三分也就获得了理论确认的可能性了。另一方面,一个非常明显的道理也是不难理解的,那就是,没有行政权,也就没有行使行政权力的行政行为。所以,这段话中的administration of the State包含了君主行使最高权力的所有方面,而不仅限于执行或行政。这表明,劳森所谈论的还是作为主权者的君主,而不是作为政府首脑的君主,administration也并不是与政府相对应的行政。反过来说,当学者们开始关注权力的具体行使,从而对作为行政权力行使主体的政府倾注了更多注意力的时候,administration作为行政的含义就会被突出出来。学者们的关注重心从主权者转向政府的过程,就是主权逐渐分化为立法权、司法权与行政权的过程,这一过程逻辑性地突出了行政权力的行使问题,因而也就把更能表达这一含义的administration推上了历史的前台。

到了18世纪中期,尤其是孟德斯鸠之后,三权分立理论走向整个世界。这一思想在某种意义上已经变成了立宪政府普遍宗奉的学说,因而,这一思想中的“行政权”概念也被大多数人所接受。此时,再围绕着权力应该如何划分的问题开展争论显然已经意义不大了。历史也证实了这一点,虽然其后仍有很多人讨论分权的问题,但大多是在孟德斯鸠等人既有思想成就的基础上做一些更符合时代要求的补充工作。可以说,在近代工业社会的治理结构中,孟德斯鸠的分权思想已经达到了相当的高度,无论是抛弃它还是超越它,在工业社会的历史条件下都是不可能的。在孟德斯鸠之后,研究的重心开始转向了对每种权力的承载机构、人员、事务等内容的探讨。也就是说,在理论上表现出了从传统的“行政权”范围的争论转向了对具体行政表现的探讨这样一个发展路径。即便如此,从executive向administration转化还是经历了一个漫长的历程。

在法国思想家卢梭1762年出版的《社会契约论》中,有一句对我们理解相关词语颇为重要的话:“于是,我把对行政权力(puissance exécutive)的合法行使称作政府(gouvernement)或最高行政(suprême administration),把负责这一行政(administration)的人或机构称作君主(prince)或行政官(magistrat)。” 显然,由于孟德斯鸠的巨大影响,卢梭虽然主张主权的唯一性,却也不得不承认行政权力的存在这样一个事实。进而,也就在事实上承认了主权分化成不同类型的权力的现状。所以,卢梭的《社会契约论》所包含的虽然仍然是传统的国家学说,却已经对现代政府作出了相当全面的描述,相应地,也使与政府相对应的administration的概念得到凸现。由此可见,executive是在权力分立的思想背景中普遍使用的词语,所强调的是政府权力构成层面上的行政,是以分享整个国家整体性权力或权威的结果的形式出现的。当然,从概念上讲,executive理应包含整个行政体系,不过,由于这个时期对权力或权威分享的强调,所以,在通常意义上,这个时期的著述基本上是用它来指行政中的决策层; 而在使用administration时,则是指行政权力的具体表现形式。卢梭显然也受到了其时代词语使用的制约,尽管如此,在卢梭使用administration一词时,还是赋予了其相当现代的含义。

在随后的时间里,人们也逐渐地在具体的管理活动的意义上使用administration了,对行政的关注点也在逐渐下移。埃德蒙·伯克(Edmund Burke)在1770年出版的《对当前不满原因的若干思考》(Thoughts on the Cause of the Present Discontents)中就明确地指出:“任何一种政治制度,都应有和它的立法机关相应的行政管理机构。” 他在这里所使用的就是administration一词。而这句话则被伍德罗·威尔逊1884年的《国会政体》一书中的“行政机关”(The Executive)一章引用为卷首语。这种对行政重要性的高度评价,无疑促使人们把注意力从行政最高层(国王)向下转移。正是这种关注点的下移,到了19世纪末的美国,则出现了对包括官僚在内的行政人员的讨论,并最终导向了行政学的产生。

谈到美国,建国之初的著作是不容忽视的。1787—1788年的《联邦党人文集》第三篇中有“全国政府的管理(administration)、政治商议和司法决定” 的表述,关于这三类活动层面的表述,已经有别于传统的三权分立的观念了。所以,传统的关于分权的讨论到这一时期已经转化为人们对实际问题的关注了,特别是对管理活动意义上的行政的关注。同时,《联邦党人文集》中也出现了public administration,尽管该文集本身的政治思想光辉足以遮掩人们对这些细枝末节的关注,但它表明美国的国父们还是考虑到了行政的问题,而且赋予了行政以新的内容,甚至可以说他们有着独特的关于行政的规划。

总之,随着经济和社会的不断发展,行政权力和行政事务不断扩展,当行政活动在历史的发展中逐渐成为一个专门化领域的时候,executive这个词也就无法满足人们的表达要求了。也就是说,传统的对行政权或行政职能的理解已经不足以表达政府的实际运作了,而administration则满足了人们的这一需求。特别是在行政机构和人员逐渐演变成一个庞大而复杂的官僚体系时,在英语的语境中,administration一词也就开始用来表示与官僚及其活动相关的部分,而行政中的“政治”部分,则开始用the government一词来加以标示。这一点最后是在“‘政治—行政’二分原则”提出后而被巩固了下来的。

四、“政治—行政”二分中的“行政”

在进步主义时期的美国,行政的发展取得了前所未有的成就,其最大成果就是形成了“政治—行政”二分的共识。当然,“政治—行政”二分原则的形成除了受到上述我们考察的词汇转换的影响之外,也需要归结为社会治理现实的发展而对行政提出的要求。我们发现,在19世纪末20世纪初的美国,由于两个方面的影响,人们对行政的问题产生了浓厚的兴趣:其一,人们对政治腐败的厌恶和要求改革的呼声不断高涨,这促使人们把对行政的关注集中到了文官制度上;另一方面,欧洲大陆的影响不断增强,为美国带来了欧洲已经取得的行政思想成果。所以,社会治理的实践要求和欧洲学术发展成果的引入这两个方面的影响促进了美国行政的大发展。

19世纪初,在官房学、警察学、官僚制度研究等的基础上,德国现代意义上的行政学出现了,并进入了大学课堂。劳伦斯·冯·斯坦因(Lorenz Von Stein)以其《行政学》(Die Verwaltungslehre)而闻名,尽管我国学者在提及此一历史时大都以“从行政法的视角研究行政学”而将其一笔带过,但它所代表的德国行政思想却对美国学者产生了重要影响,这一点是不应忽略的。 斯坦因依然是从行使行政权的角度来认识“行政”的,他对行政一词的界定也主要是属于一种功能界定。斯坦因把executive power分为两部分,把政府中抽象的意义上的那部分表述为execution(Vollziehung),而把政府中具体层面上的那些与社会紧密联系的部分表述为administration(Verwaltung)。 就斯坦因对行政的这种看法而言,用英语的administration与德语的Verwaltung互译是十分恰当的。

另一位对美国学者(特别是对威尔逊)影响深远的德国学者是布隆赤里(Johann Bluntschli)。 我们发现,在威尔逊的著作中,实际上直接引用了布隆赤里的“二分”思想。这说明威尔逊不仅熟悉布隆赤里的观点,而且通过引用的方式表达了对布隆赤里的某种意义上的认同。当然,我们也必须看到,威尔逊的主张与布隆赤里还是有着很大区别的,也许正是这种区别,才使美国人认为“政治—行政”二分思想应当追溯到威尔逊而不是更早的布隆赤里。在布隆赤里的眼里,行政只是若干政治力量中的一种,其最终目标是促进整个国家的进步。因而,布隆赤里所关注的重心是政治与行政之间的关系对整个国家的作用。与布隆赤里不同,威尔逊的“政治与行政二分”思想则显得更加彻底一些,他强调政治与行政如何在各自的领域内行使得更好,认为政治与行政之间没有必要相互干扰。显然,威尔逊强调的是行政本身对于一个良好政府的重要性,而布隆赤里却无此意。 也就是说,威尔逊是出于改善行政和为行政争得独立性的目的去确立“政治—行政”二分原则的,而布隆赤里在若干政治力量中提取行政,目的是要通过对行政的专门研究去使行政能够更好地与其他政治力量之间展开合作。

除了德国,法国的行政思想也不应受到忽视。美国学者丹尼尔·马丁(Daniel W. Martin)就指出,从威尔逊到1937年,美国关于行政的文献中的几乎每一个重要概念都已经在1859年以前的法国文献中出现过,其中的大多数概念更是早在1812年就已经出现。1808年,夏尔·让·博南(Charles -Jean Bonnin)起草了行政法规;1812年,博南出版了《公共行政原则》(Principes d'administration publique);1828年至1844年间,刘易斯·麦卡拉尔(Louis Antoine Macarel)的三部行政法著作(1828年Des tribunaux administratifs、1837年Elemens de jurisprudence administrative和1844年Cours de Droit Administratif)相继出版;1859年,亚历山大·维维安(Alexandre Franqoise Auguste Vivien)的《行政研究》(Etudes administratives)也得以出版。特别是在博南和维维安的作品中,也论及了“政治与行政”二分的问题。 所以,在美国创立行政学这门学科之前,法国的行政学研究已经相当发达了。

在1887年威尔逊的《行政之研究》发表之前,曾是威尔逊在约翰·霍普金斯大学的老师的理查德·伊利(Richard T. Ely)就曾讲授过关于行政的课程。伊利于19世纪70年代在德国布隆赤里的指导下学习, 1880年从德国学成回国,他在课堂上阐述过斯坦因的观点, 并带回了这样的思想,“我们现在的问题并不是立法的问题,根本上讲,是行政(administration)的问题”。他认为,“从行政的角度看,美国远远落后于其他我所要讲述的国家”。他后来也表示过,“当我谈及行政(administration)的重要性时,我感觉到我点燃了威尔逊的思想。”

作为布隆赤里的学生(伊利)的学生,威尔逊受德国思想的影响是不容怀疑的。在1884年发表的《国会政体》的第五章The Executive中,威尔逊指出,总统的大部分时间是花在纯粹的行政事务(mere administration)上的,如果不是具有否决权,他会很容易成为一名常任官员。在这一章的结论部分,他又指出“在一个要以自治的精神来建立公共服务(public service)的国家里,对文官体系(the civil service)进行任何真正而持久的改革的先决条件之一,是画一条线,将政治机构与非政治机构明显地区分开来” 。这一点可以看作是其后的“政治—行政”二分原则的最初表述。1886年,威尔逊发表了“行政之研究”的演讲,并经修改刊于1887年的《政治学季刊》上,这就是他的对行政学这门科学具有标志性意义的《行政之研究》。随后,在古德诺的系统论述下,“政治—行政”二分的传统被确立了下来,并产生了深远影响。

对此,沃尔多(Dwight Waldo)认为,19世纪末20世纪初,人们认识到,用决策(decision)和执行(execution)能更好地理解政府;再后来,决策(decision)被等同于政治(politics),执行(execution)被等同于行政(administration)。 沃尔多的描述很容易让我们联想起17世纪以前就已存在的“立法与执行”二分的传统,如果考虑到古德诺对“三权分立”的批判以及他把“司法职能”划入“行政”这样一个大标题之下的做法,似乎“政治—行政”二分是对旧传统的一种回归。然而,毕竟时代不同了,这一时期的“政治”明显地比传统中的“立法”广泛得多,除了制定法律和政策,还涉及保证法律的通过、对执行的监督与协调等。同样,“行政”也与“执行”大不一样了,古德诺虽然把行政定义为“执行”,但他也同时指出了行政与传统的执行是有区别的,他还特别要求人们不应忽视行政与执行的区别。古德诺认为,如果完全是执行的话,那么政治机构就应当要求对执行机构(executive authority)加以控制;如果是行政的话,情况就不同了,政治机构就不应当实施这样的“控制”。因为,行政机构(administrative authority)应当是一个相对独立的机构。

“政治—行政”二分原则的提出,标志着从executive向administration转化的过程得以完成,也意味着administration作为一门学问的开始。在某种程度上,我们可以说传统的executive一词已经被肢解。维尔是将executive划分为the government和the administrative machine两部分的,从而用他的新的“四分法”替代了传统的立法、司法、行政的“三分法”,即把政治的government与非政治的administration放在与其他两个分支(立法与司法)相平等的位置上。维尔的这一做法虽然是值得商榷的,但是,无论在理论上还是实践上,都证明行政的政治和非政治功能是不同的。the government的要求是需要而且应当参与政治事务,但the administrative machine却无须做参与政治事务这种“自找麻烦”的事。不过,维尔的这种四分法虽然更加合乎实际,但在作为理论去掌握和作为实践原则去应用时,都会显得非常困难。也正是由于这个原因,人们更倾向谈论的还是威尔逊的“二分法”,从而把立法和司法的问题交给另一套话语系统去讨论。

从executive向administration转化的历史来看政治与行政的关系,就会发现,随着“政治—行政”二分原则的确立,20世纪的政治和行政发展所造就出来的是一些相对独立的行政部门。政府是一个政治部门,是国家体系中的一个分支机构,因而,在三权分立的意义上,政府需要得到立法部门的直接控制;同时,政府又是一个行政部门,它享有开展社会治理活动的独立性,尽管它执行法律,却不受立法部门的直接控制。在此意义上,三权分立理论已经不能用来审视政府了,特别是在沃尔多所说的行政国家(the administrative state)中,立法部门对行政的直接控制甚至失去了现实根据。但是,政府毕竟是以一个整体的形式出现的,一切行政活动都是由政府所承载的,所以,立法部门在对作为政治部门的政府进行控制的时候,实际上也就影响了行政。这就是为什么在“政治—行政”二分原则确立之后人们仍然看到行政受到政治纠缠的原因,也是20世纪70年代“新公共行政运动”要求重理政治与行政之关系的根据所在。 mhIoyFdp2cOe1XdW//oNcxBbkKaWiVEBld1KeeDrAIIGPt4Jab/0cCprS4HI6Vfb

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