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1.1 鉴定的委托

鉴定的委托,是指一方当事人提出鉴定申请,人民法院审查同意;或者当事人没有提出鉴定申请,人民法院向一方当事人进行鉴定释明后,当事人提出鉴定申请;或者人民法院依照职权要求进行鉴定等情形下,人民法院把相关鉴定事项委托给鉴定机构进行鉴定。

1.1.1 鉴定申请

在建设工程纠纷案件诉讼过程中,当事人双方都可以就查明事实的专门性问题向人民法院提出鉴定申请。

在实务中有两种情形,第一种情形是当事人一方主动向人民法院提出鉴定申请。例如当事人在提交的《民事起诉状》中,在提出诉讼请求的同时注明以鉴定为准;例如当事人在庭审过程中向审判长提出鉴定申请。

案例

某建设工程施工合同纠纷诉讼案件原告民事起诉状

原告 :重庆××建设工程有限公司

住所地:××

统一社会信用代码:××

法定代表人:×× 联系电话:××

被告 :重庆××有限公司

住所地:××

统一社会信用代码:××

法定代表人:×× 联系电话:××

诉讼请求

1.判令被告立即向原告支付拖欠的工程款××万元(暂定,最后以工程造价司法鉴定为准);并支付自××年××月××日起至实际给付工程款之日止的工程垫资利息(按照月息××的标准计算)和逾期付款利息(按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算);

2.判令被告向原告支付为解决本次纠纷所产生的律师费、差旅费××元;

3.判令被告承担本案诉讼费用、保全费用、保全担保费用、鉴定费用。

事实和理由

××年××月前后,被告重庆××有限公司向原告重庆××建设工程有限公司发出××总承包工程招标文件,邀请重庆××建设工程有限公司参与其建设的“××产业园总承包工程”的投标活动。重庆××建设工程有限公司遂按照重庆××有限公司的要求参与投标并中标,双方于××年××月××日签订了《××产业园建设工程施工合同》。合同约定由重庆××建设工程有限公司作为承包人,负责××产业园的建设施工。

应重庆××有限公司要求,××产业园于××年××月××日开工,于××年××月××日通过了竣工验收,并移交给重庆××有限公司。

在合同履行过程中,重庆××有限公司一直未按照合同约定及时支付预付款、进度款及工程款,导致重庆××建设工程有限公司长期垫资、存在资金占用损失。案涉工程竣工后,重庆××有限公司及时向重庆××有限公司提交了结算资料,但重庆××有限公司一直拒绝结算。

重庆××建设工程有限公司认为,重庆××有限公司的行为已严重违反了法律规定及合同约定,违背了诚实信用原则,侵犯了重庆××建设工程有限公司的合法权益,给重庆××建设工程有限公司造成了巨大的经济损失。

为维护自身的合法权益,特依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定,向贵院提起诉讼,请求依法判决重庆××有限公司支付拖欠原告的工程款,并承当相应的违约责任。

此致

重庆××人民法院

具状人:重庆××建设工程有限公司
××年××月××日

本案中,原告重庆××建设工程有限公司在民事起诉状中请求支付的工程款为暂定,具体以工程造价鉴定为准。案件进入到庭审过程中,原告可以主动向人民法院提出鉴定申请书面文件。被告重庆××有限公司收到起诉资料后,如果对原告重庆××建设工程有限公司提出反诉,并在反诉状中提出相应的诉讼请求,同时注明相关请求以鉴定为准,反诉和本诉在合并审理的过程中,被告重庆××有限公司可以作为反诉原告,主动向人民法院提出鉴定申请书面文件。

第二种情形是人民法院结合案件的审理情况,认为对工程造价、质量、修复费用等专门性问题需要鉴定的,向负有举证责任的当事人释明,当事人经人民法院释明后提交鉴定申请。

因此,在一般情况下,鉴定申请人是对工程造价的专门性问题负有举证责任的当事人。

案例

发包人起诉承包人返还超付工程款,承包人提出造价鉴定申请

某建设工程项目,发包人重庆××有限公司与承包人重庆××建筑工程有限公司签订施工合同。

项目施工完成后,发包人重庆××有限公司向人民法院起诉承包人重庆××建筑工程有限公司,提出如下诉讼请求:

1.请求人民法院判令确认原告与被告签署的《建设工程施工承包合同》于××年××月××日解除。

2.请求人民法院判令被告返还原告超付的工程款××元并承担资金占用损失(以××元为基数,从起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

3.请求人民法院判令被告向原告支付违约金××元。

4.案件受理费、保全费由被告承担。

在本案庭审笔录中,与结算审核的相关内容如下:

审:被告,对原告委托中介机构××工程咨询有限公司对已完工程进行第三方审核,你们是否同意了的?

被告代理人:被告没有接到原告就已完工工程量委托第三方进行结算审核的通知。被告安排相关工作人员在××年××月××日到场是为磋商涉案项目施工合同解除后的善后事宜,并不代表被告同意原告就已完工程量委托第三方进行结算审核。

审:被告,你对原告提供的已完工程量结算审核结论是否认可?如果对结论不予认可是否提起司法鉴定?

被告代理人:不认可,同意当庭向法庭提交司法鉴定申请。

审:法庭告知被告代理人,庭审结束之后向法庭提交司法鉴定申请书,在庭审后 7 日内向法庭提交司法鉴定的相应证据,逾期不提交视为放弃司法鉴定,是否清楚?

被告代理人:清楚。

庭审结束后,被告向人民法院提交司法鉴定申请书,具体内容如下:

司法鉴定申请书

申请人:重庆××建筑工程有限公司,住所地:××,统一社会信用代码:××。

法定代表人:××,执行董事。

被申请人:重庆××有限公司,住所地:××,统一社会信用代码:××。

法定代表人:××,董事长。

申请事项:

申请贵院委托司法鉴定机构对申请人与被申请人之间建设工程施工合同纠纷一案中,申请人已完成工程量的工程造价进行鉴定。

事实及理由:

申请人与被申请人曾签订《建设工程施工承包合同》就被申请人所有的××工程(位于重庆市××)进行施工,后双方在合同履行过程中就工程施工范围、已完工工程量、应付工程款金额等事实发生争议。目前,申请人与被申请人之间建设工程施工合同纠纷一案贵院已经立案受理,由于争议双方无法就工程价款达成共识;同时,申请人不认可被申请人自行委托的结算审核报告。为了查明本案事实,明确双方诉争的标的金额,申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,申请对本案建设工程施工合同所争议的申请人已完工工程量的工程造价进行鉴定,望予准许。

此致

重庆市××区人民法院

申请人:重庆××建筑工程有限公司

××年××月××日

本案中,虽然发包人作为原告向人民法院提起诉讼要求返还超付工程款,但是对于已完工程结算金额的举证责任在承包人。所以,人民法院在审理过程中,向承包人进行释明后要求承包人提出司法鉴定申请。承包人虽然属于被告一方,但是按照工程造价的举证责任,向人民法院提交了工程造价司法鉴定书面申请文件。

1.1.2 鉴定审查

鉴定审查,是指在一方当事人提出工程造价鉴定申请后,人民法院结合具体案情和相关法律法规的要求对鉴定申请进行审查,决定是否同意进行工程造价鉴定。

在实务中,有如下情形时,人民法院审查后可以不予委托鉴定。

情形一:通过生活常识和经验法则可以推定的问题。

例如,某建设工程项目施工合同约定结算方式为按照综合单价A元/m 2 包干,面积以通过审查的设计施工图上所注明的建筑面积为准。该项目共有 3 个单体,对应设计施工图中的建筑图中所注明的建筑面积分别为B 1 、B 2 、B 3 ,根据生活常识和经验法则,可以得出该项目施工合同结算金额为:A×(B 1 +B 2 +B 3 )元。在这种情形下,通过工程造价司法鉴定确定该项目的结算金额就不合理。

例如,某项目施工合同约定结算方式为按照综合单价A元/m 2 包干,面积以设计施工图为基础,按照《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T 50353—2013,后文未注明之处,均指该版本)具体规定计算的结果作为结算面积。按照《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积需要使用到工程造价专业知识,同时设计施工图标注建筑面积对应的计算规则,与《建筑工程建筑面积计算规范》对建筑面积的计算规则不同,无法直接采用设计施工图标注的建筑面积进行简单累加计算。在这种情形下,通过工程造价司法鉴定确定该项目的结算金额,属于运用工程造价专业知识,对工程造价的专门性问题进行鉴别,应该进行工程造价司法鉴定。

情形二:与待证事实无关联的问题。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中的举例说明如下:

人民法院确定的鉴定范围,主要根据当事人的申请,如果当事人的申请与待证事实无关联或者对待证事实无意义的,人民法院不予准许。比如某未完工工程,因发包人不按时支付进度款导致停工,承包人诉请工程款提起诉讼,并申请对工程造价进行鉴定。人民法院据此出具《鉴定委托书》,要求鉴定机构对实际完成的工程造价进行鉴定。在诉讼中,承包人不能要求鉴定机构在鉴定工程造价的同时,对停工损失一并鉴定,因为该事项与其诉讼请求无关。除非其增加诉讼请求,再就此部分向人民法院提出鉴定申请,人民法院认为有需要的,可再委托鉴定机构进行停工损失鉴定。

情形三:对证明待证事实无意义的问题。

例如,某建设工程项目施工合同约定按照施工图固定总价包干,该项目按照设计施工图全部施工完成并验收合格,一方当事人提出对该项目进行造价鉴定。由于该项目已经明确约定总价包干,这种情形下进行造价鉴定对于工程造价待证事实无意义,不应该再进行工程造价司法鉴定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25 号)第二十八条明确规定如下:

第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。

如果该项目属于未施工完成,虽然施工合同约定固定总价包干,但是对于已完工程部分工程造价的确定事宜,就属于专门性问题,应该通过造价鉴定来确定已完工程部分的工程造价。

情形四:应当由当事人举证的非专门性问题。

情形五:通过法庭调查和勘验等方法可以查明的事实。

情形六:对当事人责任划分的认定。

情形七:法律适用问题。

例如,某建设工程项目施工合同约定固定总价包干,施工过程中发包人和监理单位向承包人出具了关于质量和安全的罚款单,同时承包人也办理了签证单,签证单上有明确的数量和金额。

一方当事人提出对该项目的结算金额进行造价鉴定。合同约定固定总价包干,该部分不能再进行工程造价鉴定。质量和安全的罚款单属于法律适用问题,人民法院可以根据法律进行相应判断适用,不需要通过工程造价鉴定确定。签证单上有明确的数量和金额,如果签证单总金额不大,人民法院也可以通过理解和法律适用后进行判断即可得出结论,不需要对签证单再进行工程造价鉴定确定;如果签证单上的金额表述不具体,或者需要使用工程造价专业知识进行二次计算,或者签证单的总金额比较大,人民法院无法通过简单的理解和法律适用进行判断,这种情况下人民法院可以对签证单部分委托进行工程造价鉴定。

情形八:拟鉴定事项所涉及技术和方法没有科学可靠性的。

根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法〔2020〕202 号)第一条第 2 款的规定:

一、对鉴定事项的审查

……

2.拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的,应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的,不予委托鉴定。

如果拟鉴定事项所涉及的鉴定技术和方法没有科学可靠性的,人民法院不予委托鉴定。由于鉴定技术和方法的科学可靠性认定属于专业问题,人民法院可以委托第三方评价机构对鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查,根据审查结果决定是否对鉴定事项进行委托鉴定。如重庆市高级人民法院发布的《对外委托鉴定工作管理规定(试行)》(渝高法〔2020〕48 号)第三十条有类似的规定如下:

第三十二条 对于当事人争议较大、所涉及鉴定专业问题难以判定,审判组织可以将鉴定文书通过司法技术部门提交第三方评价机构审查。第三方评价机构根据人民法院的委托要求,对提交的鉴定意见进行专业技术审查,出具咨询意见。

情形九:一审已经委托鉴定二审就相同问题提出鉴定的。

在一审过程中,如果人民法院已经委托鉴定机构进行工程造价鉴定,在二审时当事人再次提出相应内容的工程造价鉴定申请,一般不能得到准许。如果当事人能提出如下相关情形的证据证明满足《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262—2017)(以下简称“《造价鉴定规范》”)第 5.12.1 条关于补充鉴定的情形之一的,或者满足《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19 号)第四十条关于重新鉴定的情形之一的,经过审查符合条件的可以再次补充鉴定或重新委托鉴定。

5.12.1 有下列情形之一的,鉴定机构应进行补充鉴定:

①委托人增加新的鉴定要求的;

②委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的;

③委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的;

④鉴定人通过出庭作证,或自行发现有缺陷的;

⑤其他需要补充鉴定的情形。

第四十条 当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:

(一)鉴定人不具备相应资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定意见明显依据不足的;

(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的,鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的,依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

情形十:一审二审未申请鉴定,再审申请鉴定的。

根据 2022 年 3 月 22 日最高人民法院审判委员会第 1866 次会议通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十七条的规定:“审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许。”因此,一审和二审当事人未申请工程造价鉴定的,再审时申请工程造价鉴定不予准许。

人民法院可以对当事人的鉴定申请进行审查。作为另一方当事人,如果不同意进行工程造价鉴定,或者发现鉴定内容与庭审笔录中一方当事人主张的不一致时,可以按照上述情形并结合具体案情,向人民法院提出不同意进行工程造价鉴定或者调整鉴定内容的主张。最终是否进行工程造价鉴定或者调整鉴定内容,由人民法院决定。

案例

鉴定委托内容与庭审笔录不一致导致一方当事人处于不利

【案例背景】

某建设工程项目,施工合同约定为总价包干。该项目施工完成验收合格后,发包人与承包人一直未办理结算。承包人向人民法院提起诉讼,要求发包人支付剩余工程款A元。发包人向人民法院提起反诉,要求承包人退还多支付的工程款B元。

人民法院第一次庭审笔录部分内容如下:

审:涉及变更有无资料?

被告代(反诉原告):有变更单,设计变更编号为××,变更取消了该项目夹层部分。

审:取消的夹层部分金额怎么计算?

被告代(反诉原告):要鉴定计算。

审:被告方在本周内提交书面的鉴定申请,双方在下周××上午××在××区法院立案大厅鉴定室选择鉴定机构,双方是否听清楚?

原告代(反诉被告):清楚。

被告代(反诉原告):清楚。

审:双方还有无其他意见?

原告代(反诉被告):无。

被告代(反诉原告):无。

审:请双方阅笔录后确认系你们真实意思表达后签字。

休庭!

原告代理律师和被告代理律师在人民法院规定的时间,在鉴定室通过摇号选择确定鉴定机构,形成“选定鉴定机构情况表”书面资料,各方签字确认。

【案例解读】

在建设工程案件诉讼的庭审过程中,如果一方当事人提出对某事项进行造价鉴定,审判长当庭同意采纳之后,当事人一方在庭审之后向人民法院直接提交鉴定申请书面资料。这个时候当事人的鉴定申请书面资料是直接提交给审判长,审判长可能就不会把鉴定申请书面资料转交给另外一方当事人进行质证,而是直接把鉴定申请书面资料等转交给人民法院的司法技术部门,由司法技术部门根据鉴定申请书面资料等选定鉴定机构。

在这种情形下,会出现一方当事人鉴定申请书面资料中所载明的鉴定内容可能与庭审笔录中当事人提出的鉴定内容不一致。另外一方当事人在司法技术部门选定鉴定机构对“选定鉴定机构情况表”进行签字确认时,如果不详细阅读该“选定鉴定机构情况表”中的“鉴定目的”内容,同时把“鉴定目的”与庭审笔录的鉴定事项要求进行核实,直接草率签字同意,会给后期的诉讼活动带来严重的不利后果。

本案就存在上述情形,庭审笔录中一方当事人提出的是对取消夹层进行造价鉴定,审判长也当庭通过行为表示同意对取消夹层部分进行造价鉴定。但是在当事人庭审后提交的鉴定申请书面资料中,增加了“××公司施工的××厂房竣工实际与设计施工图差异导致工程造价应减少的金额”的鉴定内容。在司法鉴定技术部门组织的选定鉴定机构时,另外一方当事人的代理律师没有仔细核对“鉴定目的”,也有可能代理律师认为选定鉴定机构只是一个程序问题,不涉及法律实体问题,因此就没有关注内容而直接对“选定鉴定机构情况表”进行确认。

在司法实务中,鉴定机构选定后,司法技术部门会将相关鉴定资料移交给鉴定机构,鉴定机构根据鉴定内容和鉴定资料,确定相应的收费标准,向鉴定申请人发出鉴定交费通知书。鉴定申请人在收到交费通知书后交纳费用,鉴定机构即开始启动正式的鉴定工作。在上述流程中,乃至在鉴定征求意见稿出来之前,另外一方当事人可能还不知晓实际鉴定内容与庭审笔录中的鉴定内容出现了差异,除非鉴定机构要求当事人双方补充鉴定资料或者现场勘验或者过程对量时提出涉及鉴定内容的相关事宜时,另外一方当事人才可能会发现鉴定内容的变化。

例如本案,因为该项目是固定总价包干合同,而且已经验收合格,这就证明承包人已经按照设计图和合同内容完成了相应施工内容。被告提出的“××公司施工的××厂房竣工实际与设计施工图差异导致工程造价应减少的金额”,是被告认为实际施工与设计图有差异,属于工程质量的范畴,被告应单独提出质量鉴定申请,或者另案向承包人追究质量违约责任,而不应在本案的造价鉴定中提出上述的鉴定内容,造价鉴定机构也无资格对已经验收合格的工程进行质量偏差鉴定。同时被告提出增加的“竣工实际与设计施工图差异导致工程造价应减少的金额”鉴定内容表述方式也存在一定的诱导问题,容易让鉴定机构或者第三人潜意识地认为竣工实际做法比设计施工图要求低,肯定是导致工程造价的减少而不是增加。

该案原告在签署“选定鉴定机构情况表”时没有发现鉴定内容的变化,因此也就没有第一时间对鉴定内容提出异议,而是等到另一方当事人已经根据鉴定机构的交费通知交纳鉴定费,鉴定机构在开展鉴定工作的过程中通知双方当事人对现场进行勘验时,才获悉该案鉴定内容的变化。当原告再向审判长提出鉴定内容的异议时,因木已成舟,且很多事项和流程已经全面开展,审判长不会同意原告提出的异议,会维持经过当事人双方签字确认的鉴定内容,要求鉴定机构按照鉴定程序开展后续相应鉴定工作,推动诉讼程序的持续进行。

最终,鉴定机构出具的鉴定意见书中载明,因设计变更取消的夹层部分对应的工程造价应减少的金额为A 1 元,竣工实际与设计施工图差异导致工程造价应减少的金额为A 2 元,A 1 +A 2 的和高于承包人诉讼请求中要求发包人支付的工程款A元。人民法院最终完全采纳了鉴定机构的鉴定意见:认为承包人应向发包人退还相应的工程款共计A 1 +A 2 -A元,向发包人支付退还工程款部分的资金利息,并承担相应的鉴定费和诉讼费。

本案中,承包人想当然地认为总价包干合同,合同约定的包干金额减去发包人已经支付的进度款,就是发包人欠付的工程款。因此,承包人在没有从“造价+法律”的角度对本案资料进行充分诉前评估的前提下,贸然提出诉讼,一方面承包人丧失了和发包人通过友好协商解决剩余工程款支付事宜的机会,另外一方面承包人提出诉讼后自身又不重视诉讼活动,导致承包人在本案的诉讼活动中完败。承包人不仅没有收到自己认为发包人拖欠的工程款,反而向发包人退还了金额不菲的已收工程款,还额外承担了律师费、鉴定费、资金利息。甚至发包人还提出,不排除对竣工实际与设计施工图的差异部分,再单独向承包人追究其工程质量相关的违约责任。

情形十一:当事人在诉讼前对工程价款结算达成协议的。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25 号)第二十九条规定如下:

第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

如果当事人双方在诉讼前已经签署了结算协议,对建设工程价款达成了一致意见,则人民法院不允许再对工程造价进行鉴定。如果双方虽然签署了结算协议,但是结算协议中只约定了相关的结算原则,没有对建设工程具体结算价款进行明确,该种情形不视为当事人对建设工程价款达成了一致意见,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院准许鉴定。

情形十二:当事人在诉讼前共同委托第三方进行造价审核的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25 号)第三十条规定如下:

第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

在诉讼前,如果当事人通过委托第三方对工程造价进行审核,同时当事人双方明确表示同意以第三方审核结果作为结算依据的,如果第三方已经出具有效的咨询意见,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

1.1.3 鉴定委托

1)鉴定的类别

在民事诉讼活动中,存在多种鉴定类别。如重庆市高级人民法院关于印发《对外委托鉴定工作管理规定(试行)》的通知(渝高法〔2020〕48 号)中对鉴定类别说明如下:

第三条 根据审判工作需要,《名册》包括以下鉴定类别:

(一)由市司法行政部门登记管理的“四大类”鉴定类别(法医、物证、声像资料、环境损害);

(二)工程造价鉴定类别;

(三)财务审计鉴定类别;

(四)工程质量鉴定类别;

(五)知识产权鉴定类别;

(六)产品质量、测绘等其他鉴定类别。

根据渝高法〔2020〕48 号的规定,物证类鉴定包含如下类型:

①笔迹鉴定,鉴定检材上可疑(争议)笔迹是否××书写,或检材笔迹与样本笔迹是否同一人书写。

②印章印文鉴定,鉴定检材上可疑(争议)印文与样本印文是否同一印章所盖。

③文件上可见指纹鉴定,鉴定检材上可疑(争议)指印是否由××的指纹捺印形成。

④打印/复印文件鉴定,鉴定检材文件是否同机、同时形成;鉴定检材文件中的某页或某几页与其他文件页是否同机、同时形成。(同机:指同一台打印机或复印机)。

⑤伪造变造文书鉴定,鉴定检材文件是否存在伪造变造文书的情形。

⑥印章印文形成时间鉴定,鉴定检材上可疑(争议)印文的形成时间。

⑦指印形成时间鉴定,鉴定检材上可疑(争议)指印的形成时间。

⑧字迹书写时间鉴定,鉴定检材上可疑(争议)字迹的书写时间。

根据渝高法〔2020〕48 号的规定,声像资料类鉴定包含如下类型:

续表

工程造价鉴定包含如下类型:工程造价金额鉴定,包含施工完成项目的工程造价鉴定和对因质量不合格或者存在质量瑕疵工程等进行整改和修复费用的鉴定等;工期鉴定,包含实际工期天数的鉴定、工期延期天数的鉴定、工期延期损失的鉴定、工期抢工费用的鉴定等;索赔鉴定,包含索赔事项因果关系的鉴定,索赔损失的鉴定等。

工程质量鉴定包含如下类型:质量合格鉴定、质量不合格的因果关系鉴定、质量修复和整改鉴定、质量责任承担比例鉴定等。

在建设工程诉讼案件中,常见的鉴定类别是工程造价鉴定和工程质量鉴定,但是由于建设工程案件的复杂性和综合性,也会存在物证类鉴定和声像类鉴定与工程造价鉴定、工程质量鉴定等在某个建设工程诉讼案件中交叉出现的情形。同时,也经常会出现从鉴定事项表面上看是工程造价鉴定,但是其内涵却是工程质量鉴定。由于没有进行实质区分,造成工程质量鉴定和工程造价鉴定的混同,给案件审判带来程序上的风险和实体上的不公平。

例如,某外墙保温工程项目,承包人向人民法院提起诉讼,请求发包人支付欠付的工程款,在庭审过程中提出鉴定申请:申请对××项目外墙保温工程造价进行鉴定。

与此同时,发包人向人民法院提起反诉,请求承包人退还多支付的工程款,同时在反诉中提出如下鉴定申请:

对案涉××项目外墙保温工程,未按照施工合同约定及施工图要求的分层施工工艺、厚度等设计要求施工,设计施工图与现场实际未按图施工减少的具体工程内容、工程量、施工工艺次数等进行鉴定,同时对前述未按图施工减少部分按照合同约定进行造价鉴定。

从表面看,承包人提出的鉴定事项是实体项目的工程造价鉴定,发包人提出的鉴定事项是减少部分的工程造价鉴定,都属于工程造价鉴定类别,人民法院可以统一委托给工程造价鉴定机构进行鉴定。但是从实质上分析,发包人提出的“未按照施工合同约定及施工图要求的分层施工工艺、厚度等设计要求施工,设计施工图与现场实际未按图施工减少的具体工程内容、工程量、施工工艺次数等进行鉴定”,属于工程质量责任的范畴,对于该事项应先由质量鉴定机构进行工程质量鉴定,造价鉴定机构再根据质量鉴定结果进行相应的工程造价鉴定。如果人民法院把发包人提出的工程质量鉴定事项和工程造价鉴定事项混同,统一委托给工程造价鉴定机构鉴定,就会存在鉴定资格不合格、鉴定程序不合规的风险,也会因工程造价鉴定机构对工程质量事宜的评定不专业,造成实体上的不公平,进一步激发当事人双方的矛盾,不利于人民法院最终判决的定分止争。

2)鉴定的委托

工程造价的鉴定,一般由人民法院司法技术部门负责统一办理对外委托。有些省份和直辖市,是由该省市的高级人民法院司法鉴定技术处统一建立或者编制法院对外委托专业机构名册,该省市的各级人民法院需要委托鉴定时,均从该统一的名册中选择鉴定机构。有些省市是由各个地区的中级人民法院建立对外委托专业机构名册,该地区诉讼案件涉及的鉴定,需要从该地区的名册中选择鉴定机构。

对于鉴定委托时鉴定机构的选择,有三种方式。

第一种方式:采取当事人协商确定鉴定机构的方式。例如当事人双方直接选择某一专业机构作为鉴定机构;或者当事人双方各推荐数家鉴定机构,再从双方推荐的鉴定机构中随机选择或者摇号确定某家机构作为鉴定机构。

一般情况下,当事人协商确定的鉴定机构,应该在法院对外委托专业机构名册之中。如果当事人协商确定的鉴定机构在名册之外,人民法院司法技术部门应对该专业机构的资质、诚信、能力等进行程序性审查。

第二种方式:由司法鉴定技术部门采取点击计算机随机选择的方式。司法鉴定技术部门从法院对外委托专业机构名册中,通过计算机随机选择,确定 1 家专业机构和 1 家备用专业机构。如果鉴定事项在本省市人民法院对外委托专业机构名册中没有对应机构,司法技术部门可以从人民法院诉讼资产网其他省市法院专业机构名册中选择。

根据渝高法〔2020〕48 号的规定,当存在如下情形时必须采取点击计算机方式随机选择专业机构:

第八条 有下列情形之一的,司法技术部门应当采取点击计算机方式随机选择专业机构:

(一)当事人双方协商不一致的;

(二)当事人双方均要求随机选择的;

(三)相对方当事人未到场参加选择的;

(四)发现当事人协商选择有可能损害国家利益、公共利益或他人合法权益等不适宜协商选择的情形。

因此,在建设工程案件诉讼实务中,如果存在当事人一方或者双方是国有企业和事业单位,或者上市公司的情形,在案件诉讼过程中需要进行工程造价鉴定,在确定造价鉴定专业机构时,尽量通过采取点击计算机随机选择的方式,如果采用当事人双方协商确定或者指定鉴定机构,对当事人则会存在一定的后期审计风险。

第三种方式:由司法鉴定技术部门直接指定专业机构作为鉴定机构。

根据渝高法〔2020〕48 号的规定,当存在如下情形时司法技术部门可以直接指定专业机构作为鉴定机构。

第九条 有下列情形之一的,司法技术部门可直接指定专业机构:

(一)刑事诉讼中需鉴定的案件;

(二)法律法规规定应当由专门机构进行鉴定的案件;

(三)仅有 1 家可选择专业机构的案件;

(四)其他不适宜当事人协商选择或随机确定的案件。

直接指定专业机构的,司法技术部门应当说明理由并报分管院领导批准。

鉴定机构选择确定之后,人民法院司法技术部门会直接向鉴定机构发出正式的鉴定委托书,同时把鉴定资料等一并快递给鉴定机构。根据《造价鉴定规范》第 3.2.2 的要求:

3.2.2 委托人向鉴定机构出具鉴定委托书,应载明委托的鉴定机构名称、委托鉴定的目的、范围、事项和鉴定要求、委托人的名称等。

在实务中,一般鉴定委托书的具体内容如下:

重庆市××区人民法院
鉴定委托书

(2023)渝××法委鉴字第××号

重庆××咨询有限公司专业机构:

关于“××建设工程施工合同纠纷”一案,现根据案件审理需要,委托你单位对以下事项进行鉴定:

一、××;

二、××;

……

请委派具有专业知识和资格的人员进行鉴定,鉴定后及时出具书面鉴定意见一式××份。需补充相关材料的应及时通知法院,由法院通知负有举证责任的当事人补齐并经质证后提交。提供鉴定材料详见鉴定材料移交表。

司法技术部门督办人:××,联系电话:××

审判/执行部门承办人:××,联系电话:××

申请人(原告):××,联系电话:××

被告:××,联系电话:××

(法院印章)

××年××月××日

鉴定要求:

1.需延长鉴定时限的,应报委托法院决定。无故逾期未作出鉴定的,法院将取消委托,专业机构需全额退还鉴定费及相关费用。

2.鉴定材料为原件的,鉴定过程中应当妥善保管,鉴定完毕后需退还法院。

3.依法依规规定收取鉴定费,《鉴定交费通知》应当明确是否包括专业人员出庭作证费用。

4.专业机构和专业人员应当自觉遵守法律法规中有关回避的规定。如专业机构对回避情形不能确定的,报委托法院决定。

5.经当事人申请或人民法院决定,专业人员有出庭作证的义务,拒不出庭作证的,需退还鉴定费用。

6.委托事项超出专业机构执业范围或能力的,应及时告知法院,由法院另行委托符合条件的专业机构鉴定。

在某些复杂的建设工程诉讼案件中,会同时存在多个鉴定事项,有时多个鉴定事项属于同一鉴定类别,有时多个鉴定事项属于不同的鉴定类别。对于多个鉴定事项的委托,有同时委托和分开委托两种方式。

例如,某生产车间建设项目,需要对生产车间的工程造价进行鉴定,同时对生产车间里面已经安装好的生产线设备价值进行鉴定。前者属于工程造价鉴定类别中的工程造价鉴定事项,后者属于财务审计鉴定类别的资产评估事项。某些造价咨询公司同时具有工程造价鉴定和资产评估的资格,人民法院可将上述两个不同鉴定类别的事项同时委托给某家鉴定机构进行统一鉴定,人民法院也可将上述两个不同鉴定类别的事项,委托给两家鉴定机构进行分别鉴定。

3)鉴定的接受

《造价鉴定规范》第 3.3.1 条规定如下:

3.3.1 鉴定机构应在收到鉴定委托书之日起 7 个工作日内,决定是否接受委托并书面函复委托人,复函(格式参见本规范附录A)应包括下列内容:

1.同意接受委托的意思表示;

2.鉴定所需证据材料;

3.鉴定工作负责人及其联系方式;

4.鉴定费用及收取方式;

5.鉴定机构认为应当写明的其他事项。

因此,在人民法院向鉴定机构发出鉴定委托书时,并不代表人民法院与鉴定机构之间带有准司法行为的委托合同马上成立。类似于建设工程施工合同的形成过程,人民法院发出的鉴定委托书只是要约,鉴定机构针对鉴定委托书的复函是承诺,只有鉴定机构的复函明确表示同意接受委托,鉴定委托才能成立和生效。

鉴定机构收到鉴定委托书之后,在实务中存在三种回函的情形。

第一种情形:鉴定机构完全同意接受鉴定委托书的内容。这种情形下鉴定机构的复函方式一般如下:

关于鉴定委托的复函

××鉴函〔2023〕第××号

×市×区人民法院

我方收到贵方关于“××工程有限公司与××有限公司建设工程施工合同纠纷”一案[案号:(2023)渝××民初××号]进行工程造价鉴定的鉴定委托书[鉴定委托号:(2023)

渝××法委鉴字第××号],现回复如下:

1.我方接受贵方的委托书,鉴定工作按照贵方要求和《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262—2017)规定的程序进行。

2.在鉴定过程中,遇有《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262—2017)第 3.3.6 条规定情形之一的,我方有权终止鉴定,并根据终止的原因及责任,酌情退还有关鉴定费用。

3.鉴定期限按《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262—2017)规定的鉴定时间计算。如需延长,另向贵方申请。

4.鉴定费用具体详见交费通知书。

5.鉴定期间,贵方或申请人无故单方面取消鉴定委托或终止鉴定的,鉴定费将不予退还。

6.联系方式:

鉴定负责人:××

联系电话:××

联系地址:××

特此函复。

××咨询有限公司

××年××月××日

注:本函一式二份,委托人一份,鉴定机构留底一份。

第二种情形:鉴定机构部分同意接受鉴定委托书的内容。这种情况下通常是一份鉴定委托书中出现了不同鉴定类别的事项,而鉴定机构只能实施鉴定委托书的某一鉴定类别事项。这种情形下,鉴定机构复函同意部分鉴定事项,另外,部分鉴定事项说明不能鉴定的理由,并向委托人给出该鉴定事项的相应建议。

案例

某砂石加工生产线项目鉴定

【案例背景】

某案件中,当事人A与当事人B签订合同。合同约定A负责修建某砂石加工生产线,B提供砂石原材料给A加工,A向B收取加工费,合同对B提供原材料加工的最低数量、加工单价、违约责任等均做了相关约定。

A按照约定修建好砂石加工生产线后,由于外部市场行情发生变化,B迟迟未能按照约定提供砂石原材料给A加工。A向人民法院起诉解除合同,要求B赔偿修建砂石加工生产线的费用并承担相应的违约责任。

案件审理过程中,A对砂石加工生产线建设的费用提出鉴定申请,法院同意了鉴定请求,鉴定技术部门通过随机点击计算机,从工程造价鉴定机构名册中选定某机构作为鉴定机构,在法院快递给鉴定机构的鉴定委托书中表述如下:

……现根据案件审理需要,委托你单位对以下事项进行鉴定:

一、对××项目的工程造价进行鉴定。

二、对××项目中现有生产线设备的价值进行鉴定。

【案例解读】

本案鉴定委托书中,出现了两个不同类别的鉴定事项,第一个事项属于工程造价鉴定的类别,第二个事项属于财务审计类别的资产评估鉴定。通常情况下,人民法院对于上述两个不同类别的鉴定事项应该选择不同的机构分别进行鉴定委托。

上述案例中,工程造价鉴定机构收到法院的鉴定委托书后,复函同意接受第一事项对××项目的工程造价进行鉴定,对于第二事项,对××项目中现有生产线设备的价值进行鉴定,回函中说明不属于工程造价鉴定的范畴,建议人民法院委托其他相应的资产评估鉴定机构进行鉴定。最终人民法院采纳了工程造价鉴定机构的意见,同意由其进行该案工程造价的鉴定,对于现有生产线设备的价值,人民法院另行委托其他相应鉴定机构进行鉴定。

第三种情形:鉴定机构拒绝鉴定委托书的委托。根据《造价鉴定规范》第 3.3.4 条和第 3.3.5 条的规定,当出现其中相应情形的,鉴定机构应当拒绝鉴定委托。

3.3.4 有下列情形之一的,鉴定机构应当自行回避,向委托人说明,不予接受委托:

1.担任过鉴定项目咨询人的;

2.与鉴定项目有利害关系的。

3.3.5 有下列情形之一的,鉴定机构应不予接受委托:

1.委托事项超出本机构业务经营范围的;

2.鉴定要求不符合本行业执业规则或相关技术规范的;

3.委托事项超出本机构专业能力和技术条件的;

4.其他不符合法律、法规规定情形的。

不接受委托的,鉴定机构应在本规范第 3.3.1 条规定期限内通知委托人并说明理由,退还其提供的鉴定材料。

例如,某工程造价鉴定机构收到某案件的鉴定委托书后,做出的复函如下:

关于退回鉴定委托的复函

××鉴函〔2023〕第××号

重庆市××区人民法院

我方收到贵方关于“××与××建设工程施工合同纠纷”一案进行工程造价鉴定的鉴定委托书[鉴定委托号:(2023)渝××法委鉴字第××号],现回复如下:

根据鉴定委托书的约定,本案的鉴定范围为:“重庆××区××号地块××期××号楼的室内外消防栓系统,消防自动喷淋灭火系统,火灾自动报警系统,消防联动系统,消防泵房内相应的内置系统,电气火灾漏电报警系统,消防电源监控系统,防火门监控系统,消防广播,风机卷帘水泵的强电系统,气体灭火系统,水炮系统,智能疏散系统,消防水及电的预留预埋的工程量及造价进行鉴定。”

上述鉴定范围对应为“安装工程”工程造价鉴定,我方进行工程造价鉴定的执业范围为“土木建筑工程”,贵方委托鉴定的事项超出了我方鉴定的执业范围。

根据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T 51262—2017)第 3.1.1 条和第 3.3.5 条的规定,我方将“××与××建设工程施工合同纠纷”一案的鉴定委托和鉴定资料退还贵方。

特此函复。

重庆××咨询有限公司

××年××月××日

注:本函一式二份,委托人一份,鉴定机构留底一份。

在实务中还会出现一种特殊情形,鉴定机构复函同意接受委托之后,在鉴定工作开展的过程中,出现了《造价鉴定规范》第 3.3.6 条的情形时,鉴定机构再次向委托人发函终止鉴定。

3.3.6 鉴定过程中遇有下列情形之一的,鉴定机构可终止鉴定:

1.委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求,导致鉴定无法进行的;

2.因不可抗力致使鉴定无法进行的;

3.委托人撤销鉴定委托或要求终止鉴定的;

4.委托人或申请鉴定当事人拒绝按约定支付鉴定费用的;

5.约定的其他终止鉴定的情形。

终止鉴定的,鉴定机构应当通知委托人(格式参见本规范附录B),说明理由,并退还其提供的鉴定材料。

例如,某建设工程项目施工合同纠纷案件,鉴定机构回函同意鉴定并提出需要补充鉴定资料的清单。在诉讼过程中委托人未能提供设计施工图或者竣工图,同时该项目也不能通过现场勘验的方式或者其他间接推导的方式计算相应的工程量,根据现有鉴定资料无法计算工程量,这种情形下鉴定机构可以向委托人发函进行相应说明后终止鉴定。

1.1.4 鉴定机构和鉴定人

工程造价鉴定的主体包含鉴定机构和鉴定人,其中接受鉴定委托的主体是鉴定机构,从事具体鉴定工作的是鉴定人。鉴定机构是一个正式的法人组织,鉴定人是一个具体的自然人。

一般情况下,成为鉴定机构需要具备三个基本条件。

第一个基本条件是具有相应的资质。工程造价咨询资质已经取消,因此进行工程造价鉴定只需要营业执照中的经营范围具有“工程造价咨询”即可。

第二个基本条件是加入相应的协会组织。工程造价鉴定机构一般需要加入当地的建设工程造价管理协会,接受行业协会的统一监督和指导。

第三个基本条件是申请加入人民法院司法技术部门统一建立的对外委托专业机构名册。一般情况下是造价咨询机构先进行申请并签署相关的廉洁规范执业承诺文件,经当地的建设工程造价管理协会初步审核后进行推荐,人民法院司法技术部门进行审核后确定入库。

例如,某省人民法院司法技术部门对于造价咨询机构申请入库,申请时需要鉴定机构和鉴定人分别签署相应的承诺书,具体如下:

××法院对外委托专业机构廉洁规范执业承诺书

一、我单位自愿作出以下庄严承诺:

我单位自愿申请入围《××法院对外委托专业机构名册》,自觉接受人民法院的指导、监督和管理。

二、我单位接受人民法院委托后,严格按照国家相关法律法规、《××市高级人民法院对外委托鉴定工作管理规定(试行)》及行业规范要求,严格执行鉴定时限、规范收费退费、履行出庭义务、保守工作秘密,在资质许可的执业范围内诚信执业、热情服务、尽职尽责、客观公正、准确高效地完成鉴定工作,恪守职业道德和执业纪律,切实维护当事人的合法权益。

三、我单位接受人民法院委托后,经审查发现委托事项超出执业范围或实际执业能力的,应及时向委托法院说明情况,保证不超范围执业或转委托。鉴定意见应当附鉴定人签署的承诺书,并依据国家法律法规完成本次鉴定活动。

四、我单位对人民法院委托的鉴定业务不得挑肥拣瘦,无正当理由不得拒绝委托,出于客观原因暂时不能接受委托的,应提前书面告知委托法院。

五、我单位对人民法院提供的鉴定材料原件,在鉴定中应当妥善保管,不得丢失、更改、毁损,鉴定完毕后连同鉴定文书一并原样退还。如需损耗鉴定材料,必须征得委托法院的同意。

六、我单位不得违反法律规定和廉洁要求向人民法院索要案件委托以及采取请客送礼等不正当手段争夺案源,不得向人民法院工作人员行贿,不得接受案件当事人及相关人员的财物和其他消费,自觉接受人民群众监督。

七、我单位未经委托法院同意,不得私自会见案件当事人及其委托代理人,不得私自接受当事人提供的任何鉴定材料,遇有回避情形的应主动向委托法院申请回避。

八、我单位应主动、及时向人民法院报告机构信息变更情况以及行业主管部门或行业协会对本机构的处罚情况。

九、我单位应安排专人负责登录××法院对外委托鉴定一体化平台系统,并能及时准确录入、扫描、上传、发送相关鉴定信息及资料。

十、其他应当遵守的规定及应当履行的义务。

以上承诺,我单位将严格履行,如有违反,自愿接受市高院处罚(责令纠正、暂停委托、从《名册》中除名)及承担相关法律责任。

承诺人:(法定代表人签名)(公章)

××年××月××日

鉴定人承诺书

本人接受人民法院委托,依据国家法律法规完成本次司法鉴定活动,承诺如下:

一、自觉遵守法律法规以及行业管理规定,恪守职业道德和工作纪律,向人民法院提供翔实、科学、客观、公正的鉴定意见;

二、自觉遵守有关回避的规定,及时向人民法院报告可能影响鉴定意见的各种情形;

三、廉洁自律,不接受当事人及其请托人提供的财物、有价证券和安排的宴请、旅游、娱乐等消费活动;

四、保守鉴定活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,不利用鉴定活动中知悉的国家秘密、商业秘密获取利益,不向无关人员泄露案情及鉴定意见;

五、遵循科学、客观、独立、公正和诚实信用原则,保证在鉴定活动中不徇私舞弊、弄虚作假、损害社会公共利益和他人合法权益;

六、妥善保管、保存、移交相关案件材料,不因自身原因对涉鉴材料造成污损、遗失;七、勤勉尽责,认真分析、判断专业问题,配合人民法院收集、提取、勘验相关材料,独立进行检验、测算、分析、评定并形成鉴定意见,对鉴定意见的真实性、合法性、准确性、及时性负责,保证不出具虚假或误导性意见;

八、自觉履行鉴定人出庭作证义务,协助人民法院做好鉴定意见的解释以及调解、涉诉信访等工作。

本人(机构)已知悉违反上述承诺应当承担的民事、刑事责任和行政处罚以及行业部门、人民法院给予的相应处理。

承诺人:(签名)

××年××月××日

一般情况下,成为鉴定人需要具备三个基本条件。

第一个基本条件:鉴定人应取得相应的职业资格证书,对于工程造价鉴定,鉴定人应该取得一级造价工程师职业资格证书。

第二个基本条件:鉴定人应将职业资格证书注册在一个鉴定机构进行执业,但不能同时在两家及以上鉴定机构中进行执业。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第八条规定如下:“……鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。”当鉴定人具有多个职业资格证书时,例如具有一级造价工程师、一级建造师和监理工程师等,相应的资格证书应该统一注册在一家鉴定机构进行执业。

对于工程造价鉴定人职业资格证书注册情况,可以登录住房和城乡建设部建立的“全国建筑市场监管公共服务平台(四库一平台)”,详细查询鉴定人职业资格证书注册情况以及相关执业证书的有效期等。

第三个基本条件:鉴定人的执业资格应该与申请鉴定的内容相匹配。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定如下:“……鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务……”。一级造价工程师专业分为土木建筑工程、交通运输工程、水利工程和安装工程四个专业,鉴定人应该在自己具备的专业执业范围内从事工程造价鉴定工作。

在工程造价鉴定的具体实务中,对于某一鉴定事项,鉴定机构委派鉴定人形成鉴定组织,在鉴定组织的构成上有数量上和资格上的要求。

对于鉴定组织的鉴定人数量构成,《造价鉴定规范》第 3.4.3 条、第 3.4.4 条的规定如下:

3.4.3 鉴定机构对同一鉴定事项,应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。

对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目,应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。

3.4.4 鉴定机构应按照工程造价执业规定对鉴定工作实行审核制。

根据上述规定,对于某一工程造价鉴定事项,鉴定组织的构成上至少需要两名鉴定人,再加上一名审核人,至少需要三名鉴定人员,这三名鉴定人员均需为一级造价工程师。除此之外,根据工作需要,鉴定机构可以安排非一级注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员,例如二级造价工程师,参与工程造价鉴定的辅助性工作。

在实务中,对于“……同一鉴定事项,应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。”中的“同一鉴定事项”存在两种理解方式。

第一种理解方式,“同一鉴定事项”理解为一个鉴定委托当中包含的内容均为同一鉴定事项,不区分鉴定内容的专业差别。

例如,某鉴定委托书的鉴定事项委托如下:“对案涉××工程造价进行鉴定。”该案包含土建工程和安装工程两个专业内容。按照上述理解方式,该案土建工程和安装工程两个专业内容属于同一鉴定事项,因此该案鉴定组织中只需要具备一名土木建筑工程一级造价工程师和一名安装工程一级造价工程师,再加上一名鉴定审核人员,共计三名一级造价工程师就达到了《造价鉴定规范》要求的鉴定人最低数量要求。

第二种理解方式,“同一鉴定事项”理解为一个鉴定委托当中包含的内容为一个专业范围时为同一鉴定事项,如果包含的内容为多个专业范围时,为多个鉴定事项,要区分鉴定内容的专业差别。

例如,某鉴定委托书的鉴定事项委托如下:“对案涉××工程造价进行鉴定。”该案包含土建工程和安装工程两个专业内容。按照上述理解方式,该案土建工程内容属于一个鉴定事项,安装工程属于一个鉴定事项,因此该案鉴定组织中需要两名土木建筑工程一级造价工程师和两名安装工程一级造价工程师,再加上一名鉴定审核人员,共计需要五名一级造价工程师才能达到《造价鉴定规范》要求的鉴定人最低数量要求。

在鉴定实务中,工程造价鉴定机构在面临多专业的鉴定事项委托时,行业通常做法是按照第一种理解方式进行鉴定人员配备。《造价鉴定规范》对于每次鉴定至少需要配备两名鉴定人的考虑,其实质是避免单一鉴定人可能产生的鉴定质量风险和鉴定执业风险。按照第一种理解方式,表象是每次鉴定至少需要两名鉴定人规避上述风险,但是其背后的实质却是一个专业只有一名鉴定人,导致了事实上的单一鉴定人可能产生的鉴定质量风险和鉴定执业风险。第二种理解方式,虽然深刻理解和响应了《造价鉴定规范》条款的核心实质,但是由于鉴定人数要求得过高,一方面就如俗语所说,一个和尚挑水喝,两个和尚抬水喝,三个和尚没水喝,鉴定人数量上去了,但是鉴定的实际效果并不一定能达到鉴定规范设计的初衷。另一方面,鉴定人数的过高要求,在实际中又很难实现,不具有实践意义上的有效性。

根据 2022 年 12 月 2 日司法部发布的《司法鉴定机构内部复核工作规定(试行)》(司规〔2022〕3 号)第五条的规定:

第五条 司法鉴定人完成鉴定后,司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核;涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项,可以组织三名以上的专家进行复核。有条件的司法鉴定机构可以组建内部复核部门,专责开展本机构内部复核工作。复核人应当符合下列要求:

(一)拥护中国共产党的领导,拥护社会主义法治,认真负责,专业精通,经验丰富,责任心强;

(二)一般为本机构具有相应资质的鉴定人,必要时也可从专家库或者相关机构邀请相关专家等担任;

(三)执业范围或专业特长应当涵盖复核鉴定事项对应的专业领域,但非本案鉴定人;

(四)专业技术职称或者从事相关司法鉴定业务年限一般不低于本案鉴定人;

(五)符合法律、法规、规章关于回避的规定;

(六)按照有关规定应当具备的其他要求。

其中,鉴定复核人的执业范围或专业特长应当涵盖复核鉴定事项对应的专业领域,但非本案鉴定人。如果鉴定复核人在不同时具备多个专业一级造价工程师注册证书的情况下。如果按照“同一鉴定事项”的第二种理解方式,严格执行上述司法部文件的规定,那么对于上述案例,该案鉴定组织中需要两名土木建筑工程一级造价工程师和两名安装工程一级造价工程师,再加上一名土木建筑工程一级造价工程师鉴定审核人员和一名安装工程一级造价工程师鉴定审核人员,即需要六名一级造价工程师才能达到鉴定规范要求的鉴定人最低数量要求,这在鉴定实务中就不合理。

对于鉴定组织的鉴定人资格构成,一方面鉴定人需要具备与鉴定事项对应的职业资格,即与鉴定事项对应专业类别一致的一级造价工程师。另一方面对于鉴定复核人的资格,根据 2022 年 12 月 2 日司法部发布的《司法鉴定机构内部复核工作规定(试行)》(司规〔2022〕3 号)第五条的说明:“专业技术职称或者从事相关司法鉴定业务年限一般不低于本案鉴定人”,也就是说鉴定复核人的专业技术职称要高于鉴定人,鉴定人是一级造价工程师,对应的是中级职称,因此鉴定复核人一般需要是高级职称。

除此之外,当存在重新鉴定的情形时,接受重新鉴定委托的鉴定人的职业资格或技术职称,应相当于或高于原委托的鉴定人。同时根据《司法鉴定程序通则》(司法部令第 132号)第三十二条的规定,重新鉴定的鉴定人中至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。

第三十二条 重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行;因特殊原因,委托人也可以委托原司法鉴定机构进行,但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。

接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构,进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。 a7zpvpnkLrcvNiIEI+isPgwI4hLu6VJj6DwdgOiqZddygfYRRaTFnil7sJNKRaJX

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