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[本章提要] 本章内容是行政许可的设定。主要包括两个方面：一是行政许可的设定范围；二是行政许可的设定权限。另外，本章还对行政许可设定的程序及内容作了要求。
第十一条 设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。
【解析】 本条是关于行政许可设定指导思想的规定。
一、应当遵循经济和社会发展规律
行政许可的设定与经济和社会发展的程度直接相关。特定领域的行政许可权力始终离不开特定的经济发展水平与社会的发达程度。对行政许可管理手段的运用，要符合经济社会发展规律。行政许可运用得当，可以调节经济和社会中的各种矛盾，促进经济和社会的发展；反之，行政许可运用不得当，滥设许可，使经济发展成本过高，就会阻碍经济和社会的发展。因此，行政许可的设定应当遵循经济和社会发展规律。
二、应当有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性
行政许可涉及公民的权利和自由。因此，在设定行政许可时，要正确对待公民的权利和自由，要有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性。所设定的行政许可，应当是政府行政管理最必要的，应将其限定在限制和影响公民权利和自由最低限度方面，更不能造成事实上遏制甚至剥夺公民的权利和自由。
三、维护公共利益和社会秩序
行政许可的设定，很多是出于维护公共利益和社会秩序的直接需要。对于直接关系国家安全、公共安全、人身健康和生命财产安全以及生态环境保护的事项，应当设定行政许可。
四、促进经济、社会和生态环境协调发展
通过行政许可制度调整人与自然的关系，如设置采矿许可、狩猎许可、排污许可等，以促进对自然资源的合理利用与保护。因此，设定行政许可，要兼顾经济、社会和生态环境的协调发展。
第十二条 下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
【解析】 本条是关于行政许可设定范围的规定。
行政许可的设定范围，即哪些事项可以设定行政许可，哪些事项不能设定行政许可，任由公民自主决定或者由市场调节。这是一个非常复杂的问题，也是一个世界性的难题。这个问题的实质是行政权力和公民权利之间的关系、政府与社会和市场的界限。本条规定可以设定行政许可的事项包括以下几类：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。这一类事项设定行政许可的目的是防止危险和保障安全。其主要特点是：第一，在这些范围内，相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动，需经批准；第二，许可事项一般没有数量控制；第三，法律、法规对这类许可事项规定的条件和标准比较明确，行政机关的自由裁量权受到限制；第四，能否取得许可，与申请人自身的条件有关，并且取得的许可不得转让。
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。这类许可事项的特点是：第一，其目的是为了合理配置、利用现有资源，防止资源利用中的无序状态；第二，申请人获得许可，通常要支付一定的对价，特别是有关自然资源开发、利用方面的许可；第三，申请人取得的许可，一般可以依法转让。第四，这类许可一般都有数量限制。
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。在这一领域设定许可，主要目的是提高从业水平或者某种技能、信誉。其特点是：第一，这种许可事项限于为公众直接提供服务的特定职业和行业；第二，这些职业和行业直接关系公共利益；第三，从事这些职业或行业要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能，并且需要国家统一规定；第四，这类资格资质的授予，通过考试、考核方式确定。第五，资格资质与相对人的身份相联系，不能转让、不能继承。
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。这一类事项通常被认为是对物的许可，特点是：第一，以对物的检验、检测和检疫为依据决定是否许可，行政机关没有自由裁量权；第二，以既定的技术规范和技术标准作依据，没有数量限制；第三，这种许可相对于被许可人有一定的独立性，被检定为合格的物，在其所有权发生转变时，对该物品的许可仍然有效；第四，这种许可的实质是许可该物的所有权人使用、销售该物品。
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。主要形式是登记，包括企业法人登记、社会组织登记等，其功能是通过登记，确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。其特点是：第一，未经合法登记、取得特定主体资格的，不得从事相关活动；第二，没有数量上的限制；第三，对申请材料一般只进行形式审查；第四，行政机关没有自由裁量权。
此外，为适应未来行政管理工作的需要，本法还设定了开放条款，即单行的法律、行政法规可以根据情况和需要，对上述范围之外的事项设定许可。
第十三条 本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
（二）市场竞争机制能够有效调节的；
（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
【解析】 本条是关于可以不设定行政许可事项的规定。
前条规定的行政许可设定范围，是可以设定，并不是一定要设立，并且有些事项随着社会经济的发展，行政管理手段的改善，原来需要设定行政许可的，也会逐渐变成不需要设定行政许可。为了引导行政许可的设定，对于前条可以设定行政许可的事项，符合本条规定情形的，可以不设定行政许可：
（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
（二）市场竞争机制能够有效调节的；
（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律．或者自行制定行政法规。
【解析】 本条是关于法律、行政法规和国务院决定的设定权的规定。
本条中的“设定”是一种创设性立法权，即从无到有创设行政许可的立法权力。
一、法律的设定权
法律是全国人大及其常委会制定的规范性文件，是宪法之下效力层次最高的规范性文件。全国人民代表大会是国家最高权力机关，由它对公民的权利和自由作必要的限制，符合法治精神和原则。因此，本法规定法律可以设定行政许可。
但是，法律设定行政许可的权力也不是无限的，首先，法律设定行政许可，还要受本法第十二条的限制，即一般应在第十二条规定五类事项的范围内设定行政许可。其次，法律设定行政许可还要受本法第十三条的限制，即通过本法第十三条规定的四种方式可以解决的，也不应设定行政许可。
二、行政法规的设定权
根据宪法和立法法规定，国务院可以制定行政法规。在我国的法律体系中，行政法规是效力层次仅次于宪法、法律，其设定权的范围较大，根据本法第十二条的规定，行政法规和法律设定的行政许可的范围是一样的，但其仍应受本法第十二条与十三条的限制。
三、国务院决定的设定权
国务院发布决定是国务院根据宪法第八十九条所享有的一项权力。一般是针对某个方面的具体事项作出的与行政法规不同的一种规范性文件，其制定程序也不同于行政法规，不属于我国法律体系的组成部分。本法规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”因此，国务院采用决定的方式设定行政许可，要受两种限制：一是在“必要时”，即来不及制定法律、行政法规，又确实需要通过设定行政许可来管理；二是实施后，应当“及时”提请全国人大及其常务委员会制定法律或自行制定行政法规。
第十五条 本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
【解析】 本条是关于地方性法规和省级政府规章设定权的规定。
本条赋予了地方性法规和省级政府规章对行政许可创设性规定的立法权。我国的立法体制是一个统一的、分层级的立法体制，法律、行政法规、地方性法规、规章都是广义的“法”的组成部分，但它们的法律效力等级不同。本法对地方性法规和地方政府规章的行政许可设定权的分配上，也体现了我国立法体制的特点。
一、地方性法规的设定权
地方性法规是由有立法权的地方人大及其常务委员会制定的规范性文件。本法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。但是，地方性法规设定行政许可除了遵守本法第十二条、第十三条规定外，还有以下限制：不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前置性行政许可；设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区开展生产经营活动和提供服务；不得限制其他地区的产品进入本地区市场。
二、省级人民政府规章的设定权
规章是由国务院部门或者省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府制定的规范性文件，包括国务院部门规章和地方人民政府规章。实践中，规章设定的行政许可比较多，存在的问题也多，因此，行政许可法没有授权国务院部门规章可以设定行政许可，即取消了部门规章的行政许可设定权，但考虑到地方政府综合管理所辖行政区域的各项事务，授权省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定行政许可。
本条规定：“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续执行的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”根据本法的规定，省级地方政府规章设定行政许可除了遵守本法第十二条、第十三条规定外，还应当遵守以下规定：
（一）只能设定临时性的行政许可。这种临时性的行政许可有效期为 1 年，如果需要继续执行，应当上升为地方性法规；
（二）不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前置性行政许可；设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其他地区的产品进入本地区市场。
第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
【解析】 本条是关于行政法规、地方性法规、规章的行政许可具体化规定权的规定。
广义的设定权包括创设权和规定权两种，但创设权和规定权是两种不同的立法权，创设权是指法的创制权，是立法机关创制新的行为规范的权力，是从“无”到“有”；规定权是指现有的法的规范具体化的权力，不创制新的行为规范，是从“粗”到“细”。本法第十四条和第十五条中的“设定权”是创设权，本条中的“设定权”则是规定权。
一、下位法可以具体化上位法
根据本条前三款规定，下位法可以具体化上位法，这里的“下位法”、“上位法”是就立法规范性文件的法律效力等级而言的。具体而言，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定；地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定；规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。需要说明的是，这里的规章包括国务院部门规章和地方人民政府规章，即所有行政规章都有对上位法具体化的规定权，但只有省级规章才有临时性行政许可的创设权，部门规章和省级以下规章均无行政许可创设权。
二、下位法具体规定权的限制
法规、规章在对上位法设定的行政许可作具体规定时，主要是对行政许可的条件、程序等作出具体规定，本条第四款对其作了两点限制：
（一）不得增设行政许可。即上位法没有设定的行政许可，应当理解不需要用设定行政许可的方式管理，下位法不能增设新的行政许可。
（二）不得增设违反上位法规定的其他条件。上位法在设定行政许可时，有时没有规定条件，有时条件规定得比较概括，出现这两种情况，都需要法规、规章进一步具体规定，但不得增设违反上位法规定的其他条件。
第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
【解析】 本条是关于禁止法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章以外的规范性文件设定行政许可的规定。
这些年来，行政许可太多、太滥的一个重要原因，就是行政许可的设定权太乱。不仅法律、行政法规、地方性法规、规章设定行政许可，大量的规章以下的规范性文件也在设定行政许可，不仅有立法权的机关设定行政许可，没有立法权的机关和机关的内部机构也在设定行政许可。行政许可法第十四条、第十五条从正面规定了可以设定行政许可的法的形式，将其限定在法律、行政法规、地方性法规和省级人民政府规章，本条从反面规定了除上述几种法的形式以外，其他规范性文件都不能设定行政许可。理解本条应当注意：
一、有设定权的机关设定行政许可，必须用本法规定的形式
有设定权的机关设定行政许可，要用符合立法法规定的立法形式，不能以其他规范性文件的方式设定行政许可。全国人大及其常委会设定行政许可，应当用制定法律的形式；国务院设定行政许可，要通过制定行政法规、发布决定的形式；地方人大设定行政许可，要通过制定地方性法规的形式；省级人民政府设定行政许可，要通过规章的形式。
二、没有行政许可设定权的其他机关不得以任何形式设定行政许可
除本法规定有行政许可设定权的机关外，其他一切机关、组织都不得以任何形式设定行政许可。即使上述机关或组织设定了行政许可，也是无效的。
第十八条 设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。
【解析】 本条是关于设定行政许可内容的规定。
实践中行政许可存在乱许可的原因，有设定权乱的原因，还有法律、法规设定行政许可时规定得不具体，导致实施中行政许可的乱。立法只规定要实行行政许可，而不规定行政许可的条件、程序和期限，这种不适当的“概括授权”会导致行政专断和执法腐败。因此，本法在总则第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”本条进一步落实总则的要求，规定设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。
第十九条 起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
【解析】 本条是行政许可的设定程序的规定。
本法对起草法律、法规、规章草案拟设定行政许可的，规定了下列程序性的限制。
一、应当广泛听取意见
起草法律、法规草案是立法的一个环节，也需要体现立法民主的要求。尤其是设定行政许可，对公民的权利和自由进行事前限制，更应当让公众参与立法过程。为了保证立法质量，起草法律、法规草案要听取方方面面的意见，不仅听管理部门的意见，还要听被管理方的意见；不仅要听利益相关人的意见，还要听专家的意见。根据本条规定，听取意见可以采取论证会、听证会等形式。
二、向制定机关说明理由
要求起草单位对拟设定行政许可说明理由，有助于立法机关判断设定行政许可的必要性、可行性，减少不必要的行政许可。起草单位的说明包括：
（一）设定该行政许可的必要性；
（二）对经济和社会可能产生的影响；
（三）听取和采纳意见的情况。
第二十条 行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。
行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。
公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。
【解析】 本条是关于对行政许可进行立法后评价的规定。
对于一项具体的行政许可，其设定的时候可能是必要的，但经过一段时间，这种必要性可能就降低，再实施下去，可能就会弊大于利，阻碍经济和社会的发展。为此，本法对立法后实施行政许可的评价规定了具体的标准和要求。
一、设定机关的评价
本法规定设定机关要定期对其设定的行政许可进行评价。评价的内容主要是必要性对经济和社会的影响等。经过评价，认为通过本法第十三条规定能够解决的，就应当及时修改或者废止。
二、实施机关的评价
实施机关是法律、法规的执行机关，在执法的第一线，对法律、法规设定的行政许可的实施情况最了解，行政许可是否有必要，最有发言权。因此，本条规定行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。
三、公民、法人或者其他组织的意见和建议
公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人一方，是行政许可实施的对象，与设定机关和实施机关相比，对行政许可的负面作用可能体会得更为深切。根据本条的规定，公民、法人或者其他组织既可以向行政许可的设定机关提出意见和建议，也可以向实施机关提出意见和建议；既可以针对行政许可的设定提出意见和建议，也可以对行政许可的实施提出意见和建议。
第二十一条 省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。
【解析】 本条是关于省级人民政府停止实施行政法规设定的有关经济事务的行政许可的规定。
在实践中，各地为了促进经济发展，减少经济性行政许可的积极性很高，裁减了一些涉及经济事务的行政许可。但为了保护法制统一，维护法律的稳定性和权威性，停止实施法律、法规设定的行政许可要慎重。根据本法规定，省级人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，报国务院批准后，可以停止实施。这里需要注意几点：
（一）必须是行政法规设定的行政许可；
（二）必须是省、自治区、直辖市人民政府才能提出；
（三）必须是对有关经济事务的行政许可事项；
（四）停止实施的标准是通过本法第十三条规定的方式能够解决。