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民俗习惯司法适用问题近年来日益受到关注，人们越发感到单纯依赖西方法治资源并不能有效解决我国深入发展面临的难题，过度移植国外法治资源无法完全适应我国社会发展环境，民俗习惯作为本土法治资源有着独特的优势与潜质，于我国法治事业和经济社会发展大有裨益。民俗习惯在我国历史悠久、分布广泛、形式多样，而如何将其规范有效地运用到司法活动中去至今仍不甚明确，有待于进一步分析研讨。围绕参酌民俗习惯司法适用主题，当前各方关注的议题大体表现在以下方面，即民俗习惯的研究历史、司法适用基础理论、民俗习惯在司法中的现状和问题、国家法和民间法的关系、司法适用的程序机制、少数民族习惯法的司法适用、司法适用限制与反思等。
关于民俗习惯司法适用研究早在古罗马时期就已经出现，公元前451年古罗马第一部成文法典《十二铜表法》的主要内容就是民俗习惯，实际这也是百余年来罗马市民社会民俗习惯和习惯法的汇集与归总。到东罗马时期，民俗习惯法源地位逐渐降低，《查士丁尼国法大全》规定：“如果民俗习惯或习惯法不再适应时代需要，当然可以用成文法加以完善和变更，不再适用，但是民俗习惯不能变更成文法。”
同时，古罗马法学家优利亚努斯则主张习惯法可以改变成文法。该观点虽被《学说汇编》采纳，但查士丁尼大帝却始终倾向前种观点。
查士丁尼去世后，东罗马帝国衰落，民俗习惯的法源地位获得提高，对成文法产生了极大影响。中世纪教会势力强大，使得罗马法日渐衰弱，但古罗马的民俗习惯对后世依然影响深远。欧洲中世纪以来，研究罗马法的学者大多认为，区域习惯法不能改变适用全国的普通成文法；而全国性的、普遍的民俗习惯可以改变成文法。
英国学者爱德华·汤普森提出，权利来源于习惯，来源于习惯的司法适用。
古罗马民俗习惯中所蕴含的公平正义理念正是在司法实践的适用中不断获得总结升华，为近代美国《独立宣言》和法国《人权宣言》奠定了思想基础。同时，民俗习惯中包含的诸多先进私法观念和制度也为《法国民法典》和《德国民法典》所吸收适用。
近现代以来，民俗习惯司法适用的相关研究日益增多。法国著名学者洛塞尔在他的代表作《习惯法精神研究》中，从法兰西不同地区的习惯法中探究找寻法国法的基本精神。
17世纪中叶以降，相关研究论著还有布尔琼的《法国普通法与巴黎习惯法之原则》，让多玛的《合乎情理的民法》等。在德国，围绕此问题形成了法典派与反法典派（习惯派），代表人物是蒂堡和萨维尼。萨维尼反对编纂法典，认为法律乃民族精神之体现，承载民族精神的习惯方为法律的主要渊源，法律的表现形式就应是习惯。
德国历史法学派中还有个专门致力于德意志习惯法研究的“日耳曼学派”，创始人为艾希霍恩，代表人物有阿尔普莱西、米特迈尔、祁克和格林等。
英美社会的民俗习惯对司法实践也有着巨大影响。1066年诺曼征服以后，征服者威廉一世通过立法和司法手段来改造原有日耳曼习惯法。为了推进改革，学者们开始研究不列颠群岛的民俗习惯和习惯法，首部关于英格兰普通法的系统论著是格兰威尔的《论英格兰王国的法律与习惯》，该书较为详细地阐述了英格兰王国民俗习惯和习惯法，极大促进了英国普通法之形成。
在大力发展制定法的同时，威廉一世不得不承认习惯法的地位并在司法实践中大量适用，遵循先例的判例法逐渐发展起来。13世纪中叶，英国著名法官亨利·布雷克顿所著的《英格兰习惯与法律之探索》主要评介了英格兰民俗习惯和习惯法，同时对民俗习惯的司法适用也进行了系统论述。
对习惯性质的认识，英美学者与大陆法系学者较为一致，英国学者盖斯特认为，习惯必须是众所周知的、合理的，不得与制定法相抵触，英国判例同时为习惯的司法适用提供了基本标准。
在英国，没有民俗习惯和习惯法就没有判例法，前者有着崇高的地位，对英美近现代立法产生了广泛影响。作为英属北美殖民地，北美大陆继受了大量来自英国的民俗习惯和习惯法，它们对后来美利坚合众国判例法基本原则的形成、商事立法及部门法司法裁判均产生了较大影响。
《美国统一商法典》起草人卡尔·卢埃林教授认为，由于受法律本身滞后性和成文法局限性的影响，加上社会变化的复杂性和快速性，有必要给予商业惯例司法适用留有充分的余地。
中国古代民事活动大多由民俗习惯和习惯法来调整，正如戴炎辉先生所言，我国古代各朝代实体法偏重于刑法，关于民法的部分甚少，民事纠纷大多适用民间习惯法调整。
同样，基于商事活动不够发达，各地商事惯例和习惯在解决商事纠纷中发挥着重要作用。
《汉书·贾谊传》载，“少成若天性，习惯如自然”。近现代以来，民俗习惯发展为我国制定法的重要来源，弥补着制定法之不足。《大清民律草案》第1条对民俗习惯的法源地位和司法适用做出一般性规定，1929年编纂《中华民国民法典》时，对习惯亦有规定，“民法所未规定者，依习惯；……”除了制定法规定外，民国时期最高法院判例、司法院解释，均对民事习惯的法源地位和司法适用进行了肯定。
如中华民国二十六年（1937年）渝上字第948号判例：“习惯法仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力”。
民俗习惯司法适用的基础理论包括对民俗习惯内涵、特征、性质的研究，民俗习惯司法适用的哲学、法理学、社会学理论基础研究。
对民俗习惯内涵、特征、性质的研究是基础研究，这方面的论述丰富。关于民俗习惯内涵问题，学者们有整体诠释和拆分解释两种进路。以韩红俊为代表的学者对民俗习惯的内涵与特点做出了整体性诠释。其在《民俗习惯的司法运用机制研究》
一文中指出，民俗习惯是特定地域社会成员在长期生产生活中自发形成并知悉认同、理性接受、共同遵守、长期沿袭地用于调整和规范特定生产生活关系的行为规则和文化载体。该行为规则为特定地域社会民众内心所确信，凝结着他们普遍的价值判断准则。民俗习惯具有地域差异性、非程式性、内容生活性、效用内控性等特点。另有部分学者对民俗习惯进行拆分解释，分别阐述民俗和习惯之内涵，再合并归纳。如吕复栋、于佳虹在《民俗习惯司法适用的理论基础》
中先阐述了民俗的基本内涵，即生产实践中世代相传并作为人们日常行为准则的民间生活风俗。而后采用《中国大百科全书》之解释来论述习惯，即在长期的生产活动中人们所合众共成、相与信奉的活动准则。最后综合而论，所谓民俗习惯即民俗和习惯的总称，包含两者全部内容，既包括公众个人、团体组织或整个社会的传统风俗礼节，也包括在有着相类似的物质生活和精神文化传统的特定区域内，被同一个群体的历代民众所共守的行为规范。还有部分学者对民俗习惯的准确内涵提出异议，如邓钦文《“异乡来客”的出走——法律多元的乡村变迁困境》
、贾焕银《“民间规范司法运用”辨析》
、方文霖博士学位论文《民事习惯司法运用研究》
中对民间法、民间规范和民俗习惯等相关概念提出疑问，认为需要作进一步解释，明确核心概念群。
此外，关于特征性质等方面，郑永流认为，习惯法是指一种存在于国家之外的社会中，自发形成并由一定权威提供外在强制力来保证实施的行为规则。
喻磊、张智凡认为，“民俗习惯的内涵和本质应包括两个要素：一是民俗习惯必须是众所周知的，固定的并且是合理的，而且不得与立法机关制定的法律相抵触。二是为人们所反复实践、普遍遵循。运用到审判活动中的民俗习惯应该具有可操作性和可实现性。一个习惯是否是人们已经反复实践过、普遍遵循的习惯，检验着这个习惯的可操作性。如果不为人们所反复实践、普遍遵循，那么将这样的民俗习惯纳入法律规范中来，势必会造成人们对这一规范的抵触。”
再如董淳锷、陈胜蓝认为，民间习俗或风俗是指“与某一民族、某一族群或者某一地域内的人们在长期的社会生活中形成的，与衣食住行和生产劳动有关且具有历史延续性、文化趋同性和社会认同性的民间风俗，比如传统节日的习俗、婚丧礼庆的习俗等等”，而“习惯”则是“人们在社会生活和市场交易中反复进行的，具有一定社会公认性和约束力的行为规范，比如家庭财产继承的习惯、共同财产分割的习惯、市场交易的习惯，等等。”
与内涵性质密切相关的价值问题也是学者们关注重点之一，目前主要有四种视角。第一种视角是以王彬和厉尽国为代表的学者多从“本土资源”维度来透视民俗习惯之价值。他们主张民俗习惯乃“本土资源”之展现，其植根于中国环境来探讨法治问题，展现了中国式实用理性，民俗习惯是西方法治与本土文化间的桥梁。
王彬进一步指出，作为“本土资源”的民俗习惯只有切实进入司法，发挥定分止争功能，才能实现“本土资源”在法治中的创造性转化，充分实现其价值。
第二种视角是从社会发展和法治建设角度出发。刘作翔教授在《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》
中谈到，民俗习惯最早是一种调整文化，充当着调整角色，调和各类社会关系，是社会行为准则和裁判纠纷依据，为后来的成文法调整模式积累了文化因素。随着成文法的发展，民俗习惯并未消失，而是以新的形式渗透于习惯法和成文法之中。在当今经济全球化和文化多元化背景下，民俗习惯所蕴含的丰富多样性与制定法产生鲜明对比，凸显出独具之魅力与价值。山东大学陈光在《论法官认知中民间规范的影响及其规制》
一文中持有类似观点。第三种视角主要以吕复栋、于佳虹、韩红俊等人的研究为代表，他们主要从社会基础、社会心理和社会秩序等层面来讨论民俗习惯的价值问题，为我们提供了一种新的思路。
第四种视角是从法律全球对话和人权保障角度来讨论价值问题。谢晖教授在《民间规范与法律的全球对话》
和《民间规范与人权保障》
中呼吁，实现中国的法律全球对话必须关注民间规范，民间规范是民众权利要求的表达形式，民间规范的探究和它与规范法学研究的结盟，是实现人权保障和“中国式”法理创造的一条路径。应当说以上四种视角都各具特色，都从不同纬度阐释了民俗习惯的价值所在，为我们更好地了解和认识民俗习惯提供了宽广的视野。价值本就是多元化的，研究价值问题应该综合各方思路，集思广益，综合而系统地评析和理解，如此才能更为客观全面。
民俗习惯司法适用的理论基础以论证民俗习惯的法源地位为中心展开。承认民俗习惯的法源地位是目前的主流观点，学者们大多予以认可，至少认为属于非正式法源。苏力在《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》
中指出，习惯自古是重要法源之一并受到法学家们高度重视，中国传统法律秩序就是在国家法与民间习惯的交互影响下生成的。厉尽国在其论文中呼吁建立一种民间规范司法适用的常规机制，该机制第一方面就是要从制定法角度明确界定民间规范的一般法源地位。吕复栋博士同样提出，从民俗习惯司法适用的社会效果看，将其作为法律渊源适用于司法实践具有合理性，且符合我国历史文化传统，契合民族情感和社会心理。刘作翔教授也主张，习惯不仅是早期法律的重要渊源之一，现代社会习惯仍在某种特定情况下成为现代法律渊源之一，尤其表现在民法文化之中。
还有如孙光宁认为，“在司法权威并未完全树立的情况下，借助于其他权威类型可以提升判决的可接受性，作为非正式法律渊源的民间法就是其中之一。民间法的权威来源于对传统的尊重，它在司法实践中的适用可以从实体、形式和方法等多个方面予以分析”
。范愉认为，“习惯（习俗）及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的‘非正式的法’‘活的法’或‘行动中的法’的范畴，这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，作为一种社会控制机制，经常被应用于纠纷解决和确认事实上的权利义务”
。周赟在《民间法进入司法的可能性基础》一文中从知识论、法理学、语言学、解释学四个层面对民间法进入司法的理论基础进行的论述扩展了我们对民俗习惯司法适用在理论层面认识上的视野。从知识论的角度上他认为，只通理论而不务实践的司法者一般不会是一个好的司法者，而具有丰富的法律实践经验、即便不晓法律理论却很有可能是一个好的司法者，民间法必定是支撑司法的这种实践理性的正确感、预感的来源之一；从法理学的角度上他认为，法律渊源理论的立场应当是司法的，一旦将传统法律渊源的立场转换为司法的角度，我们必定会发现法官总是要寻求立法之法以外的依据来补充法律，正式与非正式的法律渊源的区分会在法官寻求立法之法之外的依据的过程中变得模糊，而传统理论意义上的法律渊源的外延也一定会在这个过程中被拓展。
王彬在论文《民俗习惯的司法功能》
中则从立法中心主义和司法中心主义两种立场来探讨这一问题。他首先点明立法中心主义关于法源概念的基本理解，继而以现实主义法学对立法中心主义的批判来引出司法中心主义法源概念，即法官法源，是为法官发现法律之场所。最后，他主张在当下中国应立足司法中心主义立场来探讨和肯定民俗习惯的法源地位。虽然我国此前立法一直没有明确民俗习惯的法源地位，但在司法实践中，尤其是民事司法领域，有法依法，无法依习惯，无习惯依政策，早已成为不成文规定。如今，根据《民法典》第10条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。该规定使得民俗习惯的法源地位获得了规范依据。
当然，还有少数学者否认民俗习惯的法源地位。他们中一部分是基于对法源本身的不同理解，进而否认民俗习惯的法源地位；另一部分则是从民俗习惯本身入手，认为民俗习惯不具有规范性和普遍性，法院没有发现和确认的权利，民俗习惯无法直接进行司法适用，其功能发挥要通过诉讼法或证据法渠道进行，所以它并非一种确定有效的法律渊源。除了肯定和否定，高其才、苏力等学者还强调尽管人们承认民俗习惯的法源地位，但事实上很多时候民俗习惯是被轻视的，它们被赋予落后标签而遭到改造和同化。
浙江大学朱庆育教授在《民法总论》中将法律渊源分为广义法源和狭义法源。广义法源指一切能够对法律产生影响之事实；狭义法源指对法官具有拘束力，法官裁判应当予以援引之对象。根据朱庆育教授的法源理论，我们认为针对民俗习惯的司法适用确实需要构建一套常规机制，以此来约束和规范司法中的具体适用，我们不能一概否认民俗习惯的法源地位，虽然相对于法律而言民俗习惯尚有一些制度和理论上的困难，但它对法律的巨大影响和其在司法适用中的价值都证明了其法源地位的合理性。
除此之外，还有许多对民俗习惯司法适用基础理论的研究文献。谢晖在《论民间规范司法适用的前提和场域》
一文中提出司法适用的基本前提，即活动性、可接受性、可诉性、权利义务的分配性和合理性五点。烟台大学房绍坤、王洪平在适用前提方面也持类似观点。
贾焕银对司法适用中的“司法”语境和场域提出思考并主张从三种视角来观察，即法官裁判、纠纷解决和司法制度。
吕复栋、于佳虹、方文霖主要从民俗习惯司法适用的合理性、合法性和必要性三方面展开论述。
合理性方面围绕社会基础、社会心理和社会根源三个角度；合法性方面论述了主权者意志是合法性的政治基础，“私法自治”和“意思自决”是合法性的法理基础，国家法与民俗习惯的相互交融是合法性的制度基础，民俗习惯的“规范性”符合合法性的逻辑要求；必要性方面是指填补制定法调整功能不足的现实需要，是实现社会和谐的内在需求，是创新社会治理的重要手段等。陈文华、韩红俊则从社会基础与法律基础两方面开展研究，
认为现代法治与传统社会结构的不相适应为适用提供了社会基础；法律漏洞是司法适用的法律基础。同时又提到我国传统自古重视民俗习惯，目前部分立法也一定程度上认可了民俗习惯的法律地位。陈文华在其博士学位论文《民间规则在民事诉讼中的运用》中有着较为详细的阐释。此外还有部分学者谈到制定法与民俗习惯的疏离使得司法必须借助民俗习惯来获得民众的认同，民俗习惯在我国依旧充满生机与活力，是乡土社会的基础。
我们要重视其社会功能，将民俗习惯引入司法活动有助于维护和谐和提高公信力，有助于监督管制法官自由裁量权，“调解为主，调判结合”的司法政策也为司法适用开辟了广阔的空间。
如杜宇发表于《现代法学》的《作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟》，彭中礼的博士学位论文《法律渊源论》，等等。
现状和问题是我们探究司法适用路径和方法的理论来源和现实依据，近年来颇受学界关注。各方从不同视角出发，发现了不同层面的状况和问题。总结归纳起来，可以分为三个层面，即宏观层面、中观层面和微观层面。首先，宏观层面主要着眼于司法适用的思想观念、社会环境、适应标准等较为宏观的领域。例如上海师范大学刘作翔教授在《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》
中提出，目前存在的明显问题主要表现为如下几个方面：（1）思想观念层面，将民俗习惯引入司法判决虽还有顾虑和障碍，但大多数人还是能够接受这样的变化和尝试。（2）如何将司法适用普适化，确定其在司法大领域中的地位和作用。（3）如何判断良善、标准如何确定以及根据什么来确定。（4）民俗习惯在司法判决和司法调解中的功能和作用可能是不一样的。（5）“熟人社会”理论的变化，如何构建“新熟人社会”解释理论。其次，中观层面主要从法院工作角度来观察民俗习惯司法适用状况。
韩红俊在《民俗习惯的司法运用机制研究》
一文中从实证角度考察了适用情况。（1）民事案件中运用多，刑事及行政案件中运用少。（2）审判中被转化运用多，直接引用少。（3）调解中运用多，判决中运用少。（4）传统民事纠纷中运用多，商事纠纷中运用少。（5）年长法官运用多，年轻法官运用少。（6）农村基层法院运用多，城区法院运用少。苏力
、彭中礼在论著中也都提到了类似内容。
最后，微观层面则聚焦于司法适用的路径模式角度来分析司法中存在的问题。范愉指出，习惯目前适用模式主要表现为调解中当事人选择，审判中以经验法则、自由裁量和个案平衡方式出现。
厉尽国在《民间规范司法适用制度化相关问题研究》
一文中详细介绍了司法适用在实践中存在的三种情形。第一种情形是民间规范在个案中的隐蔽适用；第二种情形是民间规范在个案中的公开适用；第三种情形是民间规范作为辅助法源的一般适用。陈光则从法官认知角度探讨了民俗习惯规制问题，民俗习惯对法官认知影响显著，必须管控其在司法审判中的作用，抑制对法官认知的负面影响。
对于国家法与民间法的研究视角主要区分为四类。第一类是国家法与民间法关系的理论概论研究，代表性文献有刘旺哄在《江海学刊》上发表的《论民间法及其与国家法的关系》，山东大学张晓萍的博士学位论文《论民间法的司法运用》等。第二类是具体社会中的国家法与民间法的关系研究，代表性文献如刘国利在《河北大学学报》上发表的《人本主义法学视野下的国际法与民间法》，王亚明在《四川行政学院学报》上发表的《法制现代化进程中的反思——民间法与国家法的作用辨析》等。第三类是国家法与民间法的融合方式的研究，代表文献有陈敬刚在《河北法学》发表的《国家法与民间法二元建构及其互动之思考》，辽宁师范大学姜琳琳的硕士学位论文《法治进程中民间法与国际法的融合》，华中科技大学郑君的硕士学位论文《国际法与民间法互动之反思及建议》等。第四类是从具体问题中折射出的国家法与民间法的关系研究，代表文献有李保平在《宁夏社会科学》上发表的《从习惯、习俗到习惯法——兼论习惯法与民间法、国际法的关系》，刘燕舞在《云南大学学报》上发表的《国家法、民间法与农民自杀——基于一个地域个案农民自杀现象的分析》等。
就国家法与民间法关系的研究内容上看，热点之一为国家法与民间法的概念的静态比较。例如陈敬刚认为，在社会大系统之中存在着各种规范模式，它们都是一种“法”或者准法，以满足不同社会单元的需要，而国家法只是法的多种表现形式之一；
田成有认为，自改革开放、人民公社解体、家庭联产承包责任推行以后，中国社会全面走向多元化社会，个人和社会都脱离了国家……在社会自治的探索中形成了多套规范，它们与国家法构成了冲突，
真正植根于人民的并非国家法，而是法外的现实秩序，它才能切实影响和规范整个社会秩序。
国家法倾向于在人为的建构中产生而民间法是社会内在的动因促发形成的，各自发挥着调整社会关系及分配社会利益的作用。田成有的这种观点植根于对现代国家与社会分离又相互涉足的张弛关系以及现代法与国家关系的更新认识之中。在国家法与民间法概念的静态比较上，结合我国法治进程实际进行研究更贴近我国法治建设的需要，也为研究者所青睐。例如西北师范大学蒙爱红的硕士学位论文《转型中国民间法与国家法关系的互补研究》，秦强在《湖南公安高等专科学校学报》上发表的《中国基层农村社会中的法制结构分析——从中国农村的乡土性看民间法的法治意义》，王勇在《西北师大学报》上发表的《国家法和民间法的现实互动与历史变迁——中国西部司法个案的透视》。
国家法与民间法的融合与对话的动态关系是国家法与民间法关系研究内容的另一热点。戴小明认为，民间法在弥补国家法机制上有着重要的作用，为了促进国家法和民间法的整合，我们应尽可能摒弃法律万能主义的思维，实现对法律的变通。
王凡认为解决两者冲突不能简单地以国家法取代民间法，民间法已经经过了时间的沉淀与累积从而发展得非常完善，能适应中国社会的需求和国情的需要，也可以帮助提高判决结果的可接受性。
田成有认为，实现两者的互动与整合，主要还是要依靠国家和政府的力量与调控。
高其才认为，并非民间法要一味迎合国家法的步调，而是在坚持国家法制统一的前提下，为习惯法保留必要的生存空间，使其能发挥调动群众积极性、迎合社会发展内在规律、促进社会建设和社会和谐的积极作用。
在国家法与民间法关系的研究中，除了本部分介绍的一些研究成果以外，还有很多具有代表性的论文和著作。例如丰怡凯的《基层司法治理实践图景：司法下乡、能动司法与线上司法》（载《中财法律评论》）
，王学辉的《双向建构：国家法与民间法的对话与思考》（载《现代法学》），姜明安的《软法的兴起与软法之治》（载《中国法学》），田成有的《乡土社会中的国家法与民间法》（载《云南大学人文社会科学学报》），谭岳奇的《民间法：法律的一种民间记忆》（载《华东政法学院学报》）等。
该主题代表性文献有张殿军、于语和在《重庆大学学报》发表的《民俗习惯的司法适用：路径及其走向》，厉尽国的《民间规范司法适用制度化相关问题研究》，王彬的《民俗习惯的司法功能》，山东大学王林敏的博士学位论文《民间习惯的司法识别》，韩红俊在《前沿》上发表的《民俗习惯的司法运用机制研究》，徐清宇、周永军在《中国法学》上发表的《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》，喻磊、张智凡在《社科纵横》上发表的《民俗习惯司法运用的机制构建》，等等。
张殿军、于语和认为民俗习惯的司法适用存在着无法逾越的制度瓶颈，要真正发挥民俗习惯在司法中的价值，需要理论上的突破和制度上的创新；民俗习惯的司法适用应发挥司法能动性，充分运用法律方法，重视案例指导制度对民俗习惯司法适用的参考作用，还应大力发展调解；目前主流的政策趋向是大力发展调解制度；民俗习惯在诉讼调解领域运用空间广泛；诉讼调解使得人们具有越来越多的可能与机遇，更为积极地参加纠纷解决，通过情、理、法的广泛平衡来各取所需。
具体而论，提出司法实践中适用民俗习惯要立足案件特点，参酌个案中国家法与民俗习惯的关系来具体分析。大体可分为五种关系：（1）如果两者方向一致，国家法规定比较原则，民俗习惯比较具体，则要将国家法视为原则，灵活运用民俗习惯，协调交汇。（2）国家法无规定，民俗习惯有规定，则可将良善民俗引入裁判，作为适用参考或理由。（3）如果两者规定相反、互相冲突，则要在维护国家法权威的同时，按照具体情形，秉承衡平理念予以合理变通处置。（4）当两者法权表达不一致时，则应找出习惯反映之法权于法律中的适当表达，然后应用于案件之中，通过法律形成裁判。（5）如果国家法缺位或难以公正适用而必须适用民俗习惯，则法官须忠于并超越法律，发挥司法能动性和自由裁量权，源于案件、超越案件。
厉尽国在《民间规范司法适用制度化相关问题研究》
中对适用路径与方法作出了较为系统的阐释。他主张构建一种民间规范司法适用的常规机制，该机制包括民间规范的事实确认、价值判断与规范选择等方面，另外还需辅以司法论证来补充完善。这种制度应对司法适用的法律依据、确认标准、证据要求、确认程序及司法论证等问题做出规定。他首先归纳出大陆法系司法适用大体模式：主张援引习惯法的当事人举证说明习惯存在后，法官先将其定为事实性习惯；经依法审理后，如确需适用则采纳为习惯法并以其作为判决依据，如因法定理由不予采纳则拒绝认定其为习惯法。然后又列出英美法系司法适用的特征。继而概括出五项民间规范可适用性标准：（1）内容确定；（2）法律确信；（3）持续践行；（4）不违反制定法；（5）不违背公序良俗。最后，基于我国实际并参酌日本和台湾地区经验，指出可由主张援引习惯法源的当事人承担举证责任来证明习惯法之存在，或者由责任法官依职权查明习惯法的存在。与此相应，对方当事人可以相反证据抗辩，证明该习惯不具备认定习惯法之条件；或证明习惯法与其他法律规范、法律原则等存有冲突而不发生效力。此外，为保证价值判断与选择的合法性，厉尽国认为还须对司法适用进行论证，即法官应对民间规范适用与否的理由做充分释明，除非法律规定不得公开。
王彬在《民俗习惯的司法功能》
中持有与厉尽国较为相似的观点。他认为只有提供一套切实可行的习惯法认定标准，习惯法司法化才有可能。如果民俗习惯获得立法或司法认可，法官在司法审判中可直接援引进行法律推论。如果就其法律属性存有争议，其不合理性应由当事人出示证据展开证明活动。立足法官视角分析民俗习惯的基本性质，在法律有漏洞时，通过习惯可以弥补法律漏洞，是为法官造法之表现，但法官造法须有经验依据，要受前案法官或上级司法判决约束。出于当事人立场，通过证明责任来解决民俗习惯法律属性的争议，此时法官应通过习惯进行利益衡量，在法意有冲突的情况下，习惯可以平衡当事人间的利益冲突。
以上述于语和、张殿军、厉尽国等为代表的观点是当前适用路径与方法的主流论调，研究内容也比较系统翔实，另外还有一些学者对部分环节提出了自己的想法和意见。如苏力在论著中指出，当前很多民俗习惯会通过诸如“中国特色”或“具体问题具体分析”方式来介入司法活动，表面看是对民俗习惯的尊重，事实上却在排斥规范适用。
贾焕银在《民间规范司法运用程序研究》中对司法适用程序的范围、功能和建构原则等问题做出了详细阐述。
范愉、韩红俊认为，要明确各级法院职能分工，将民俗习惯司法适用限制在基层人民法院，这样有利于平息纠纷和保证法律适用的统一性。再有，鉴于司法判决的特点，涉及民俗习惯司法适用的情形最好适用司法调解程序。
喻磊、张智凡认为，民俗习惯司法适用的程序属于民俗习惯司法适用的促进性制度；在这项制度中，首先要确立民事审判运用民俗习惯的原则，因为允许法官在审判案件时考虑适用民俗习惯，必将导致法官自由裁量权过大，如果没有基本原则的约束，法官自由裁量权不受监督，也有可能导致案件审理脱离法律监督，也不利于法制的统一；其次要确立运用民俗习惯审理的案件范围，民俗习惯的适用与否要结合当前民事审判工作实际，对涉及农村、农民、农业的案件及相邻关系、民间借贷纠纷、人身损害赔偿等案件运用民俗习惯来处理比较适当；最后，要注意在涉及当事人范围及诉讼主体、事实认定及事实推定、裁判说理及依据援引、判决义务的承担方式、诉讼活动的程序性安排等各个环节中充分运用善良风俗。
孙霞认为，民俗习惯在司法审判中只起到补充的作用，而且在使用上并没有可以遵守的程序，法官在使用中也是按照自己的喜好，并没有明确规范民俗习惯在司法审判中的运用。这样最终会影响到司法的裁判，甚至会影响到民众对司法公正的认识。因此，要从民俗习惯的收集、整理运用的各个阶段进行明确规范，形成一整套的关于民俗习惯的运用体系。
通过上述内容可以看出，民俗习惯的司法适用在路径与方法上已有相当的研究成果，涉及适用的各个方面，但真正具体而有效的内容仍不充分，很多内容过于抽象宏观，缺乏具体适用方法的阐明，已有具体方法中有些尚不是十分完备，诸多领域依然有待于进一步研究和探索。
根据“CNKI学术趋势”提供的数据显示，少数民族民俗习惯研究呈现出逐年上升的趋势。代表文献有周星的《习惯法与少数民族社会》，吴大华、徐晓光的《苗族习惯法的传承与社会功能》，
吴大华的《论民族习惯法的渊源、价值与传承——以苗族、侗族习惯法为例》，
高其才的《瑶族刑事处罚习惯法初探》，
石伶亚的《论国家制定法与民族习惯法的冲突与融合》等。
例如在苗族民俗习惯中，榔规、禁忌等是其主要表达形式。周相卿主张，议榔是苗族传统社会中的一种社会组织，其没有常设的办事机构，有事时临时召集。议榔最基本、最主要的职能就是制定适用于当地的规范。通过议榔议定并固定下来的规范就成为“榔规”，它是苗族传统民俗习惯的重要表现形式。禁忌于群体有价值时，若违反会受到内心和外部力量的强大压力，这种禁忌就属于民俗习惯范畴。以禁忌表现出来的苗族民俗习惯具有言行与结果之间被认为有一种神秘关系和社会实践活动中自主运作的基本属性。
此外，如徐晓光的《歌唱与纠纷的解决——黔东南苗族口承习惯法中的诉讼与裁定》等
都是研究苗族民俗习惯的代表文献。
除苗族民俗习惯之外，不乏藏族、彝族、回族、羌族等诸多民族的民俗习惯研究。
陈纬在《青海藏族游牧部落社会习惯法的调查》报告中对青藏地区牧场权益、婚丧嫁娶、僧众权利义务、征税、信奉族长威信、伤害致死惩处、窃盗寻衅以及部族战争和军队建设等诸多领域之民俗习惯进行了详尽完备的阐释。
张晓蓓对彝族婚丧嫁娶民间法的层级规则、血缘纽带及宗法族规等规范展开研讨。
在探讨瑶族民俗习惯的过程中，重点问题是石牌规范和本土习惯法在当地风土习俗中的弘扬。通过深入的了解，张冠梓主张瑶族的石牌制度应当被看作一类接近成文习惯法的制度，它是对社会实践和国家管理秩序的诸多项目展开研讨、管控、决策后，再转换编辑为中文内容。
廖君湘认为对侗族民俗习惯的认识有广义和狭义的区分，广义的理解是指一切约定俗成的旨在规范个体行为、维护社会稳定的规范总和；狭义的理解是指社会内部成员共同认可、约定，由权威机构或组织进行监督、执行的条规条款。
上述研究大体是以不同的民族为依据展开，此外，根据地域的不同来分析探讨民俗习惯问题也是一个不错的视角。陈金全认为，我国西南少数民族民俗习惯涉及范围广阔，有效规制到社会生活的各个维度和层面，划分依据与现代法制体系也趋于接近。
参普拉敖力布就我国蒙藏、哈萨克、鄂温克、裕固等草原民族家族资产配置和民俗习惯展开了调研，揭示了习惯法在草原游牧民族资产配置及传承中的巨大影响。
除了以上研究之外，部分学者还将视线转移到另外一面，呼吁在探究和适用民俗习惯的同时，不能无所限制、过分泛化，要合理而恰当地适用，处理好它与法律、政策等各方面的关系，唯有如此才能切实有效地发挥出民俗习惯应有的价值与功用。综合多方意见观点，归纳总结为如下几方面。（1）用尽法律规则与原则。将善良习惯引入司法，必须用尽法律规则与原则之救济，唯有国家法缺位或无法公正合理适用时，方能寻求民俗习惯适用。谢晖、范愉、王彬等均持有此观点。
（2）充分证成、统一尺度。民俗习惯作为裁判标准，须充分证成其现实性、正当性与合理性；民俗习惯在特定区域内适用应统一尺度、同案同判，防止恣意司法和机械僵化两种极端。（3）调动司法能动性和法律方法。
民俗习惯适用要求法官忠于并超越法律，发挥司法能动性和自由裁量权，正如贾焕银所言，“民间法与国家法毕竟是两种不同性质的法，民间法纳入和影响国家正式法律制度也不是当然的、任意的和自然而然的，而是必须经由特定的途径、通过一定的程序和运用特定的方法才能实现”。
同时广泛开启法律思维，统合法律推理、法律发现、漏洞补充、法律解释、法律续造、价值衡量等法律方法。（4）构建多元协调的规范运行体系。承认民俗习惯的价值并不在于把它简单纳入国家法，而是应保持它朴素的“活法”状态，防范对其肆意立法化，积极推动以民俗习惯为基础，以国家法为重点的综合模式系统协同发展。同时，民俗习惯还极大地填补了国家法之缺失，缓和了法律与社会矛盾，推进双方交汇融合、互助互动。例如范愉教授在《民间社会规范在基层司法中的应用》
中谈到，民间规范本质是自治的，如果脱离了自治、自愿和协商，而依附于国家法，就会丧失生命力与灵活性。张晓萍博士在学位论文《论民间法的司法运用》
中提倡构建多元化纠纷解决机制，创建民间法与现代司法相互兼容的制度空间。罗冠男在《中国传统社会基层治理的法律机制与经验》中亦有相关论述。
民俗习惯司法适用的史学研究也是民俗习惯司法适用的重要研究内容。相关文献有张洪涛的《从“以礼入法”看中国古代习惯法的制度命运》，韩伟的《习惯法视野下中国古代“亲邻之法”的源起》，
梁治平的《中国历史上的习惯法》，萧光辉的《法律史研究视野中的习惯法问题》，朱艳英的《法律社会学视野中的清代习惯法研究——以清代国家法与社会关系的研究为中心》，眭鸿明的《清末民初民俗习惯的社会角色及法律地位》，邱澎生的《法学专家、苏州商人团体与清代中国的“习惯法”问题》，山东大学李学兰的博士学位论文《明清以来江南地区商人团体习惯法的演化》，等等。这些文献从各自侧重点梳理了民俗习惯作为一种特别历史储存在中国历史上对人们思想和行动、社会发展和路径选择的影响，加深了我们对本土资源、传统法律文化氛围的理解。
在法律部门健全的当代中国，部门法视野下的民俗习惯司法适用亦是研究的重点。例如缪文升的《论家事纠纷裁判中民俗习惯的司法权能》，张弘的《论民间习惯法在行政裁决中的地位与适用》，滕威的《民事审判视野下的民俗习惯及其运用》，
厉尽国的《论民俗习惯之民商法法源地位》，苏州大学许霞的硕士学位论文《民俗习惯与民事诉讼之事实认定》，杜宇的《当代刑法实践中的习惯法——一种真实而有力的存在》，徐光华的《刑法文化解释视域下的习惯法》，关保英的《论行政习惯法》，杜宇的《作为超法规违法阻却事由的习惯法——刑法视域下习惯法违法性判断机能之开辟》，等等。
在众多研究中，不乏民俗习惯司法适用对我国当前法治环境要求的研究，例如徐清宇、周永军认为，民俗习惯作为民间社会行为规范，将其引入司法裁判中予以运用，可以弥补法律规则的不足。但民俗习惯作为一类司法规范，其运用自当具有合适恰当的内外部条件。民俗习惯的司法运用问题于实务和学理上而言尚缺少某些基本条件，想要使得民族习惯之功用真正切实展现则必须排除这些阻力和困境。
就民俗习惯司法适用在我国操作的可能性和必要性研究而言，不少学者从我国法制建设状况和实际出发进行论述，也有学者从我国少数民族和部分地区的司法实践出发，对我国民俗习惯司法适用的现状和未来趋势进行研究和预测。
如王彬、李光波等认为当前我国习惯法司法化的困境体现为习惯法作为法源的效力依据问题和司法立场下习惯法的性质定位问题，欲走出习惯法的司法化困境，我们需要摆脱非此即彼的二元思维，通过类型学的法律思维类推适用习惯法，在制定法的体系内对习惯法进行价值评价，从而挖掘了习惯法的规范属性，通过法律方法使习惯法走进司法判决，适应我国从乡土社会向市民社会的转型背景，缓解规范合法性和经验合法性的内在张力问题。