前言

民俗习惯的司法适用问题近年来日益受到关注，人们越发感到单纯依赖西方法治资源并不能有效解决我国深入发展面临的难题，过度移植国外法治资源无法完全适应我国社会发展环境，民俗习惯作为本土法治资源有着独特的优势与潜质，于我国法治事业和经济社会发展大有裨益。民俗习惯经过人们长期生活经验的磨合与砥砺而得到广泛认可，且往往与当地的地理特点、人口状况和生活习俗密切相关，因而对于幅员辽阔且民族众多的中国而言，民俗习惯内容之丰富多彩，类型之纷繁芜杂，绝非立法通过少数具体条文的列举规定即可囊括。然而，民俗习惯非经国家正式立法却无法解决其适用的障碍，当法律与民俗习惯存在一定冲突时，依法审判的结果常常得不到社会公众的有效认同。

总体来看，民俗习惯的司法地位日渐凸显，但在我国立法和司法中重视程度依然不足。司法过程中，人民法院除依法司法外，还必须充分注重善良民俗习惯的运用。民俗习惯运用于司法裁判而言有助于提高裁判的社会认同度，提升司法公信力，达到法律效果与社会效果的有机统一。最高人民法院近年工作报告表明，各级法院认真总结涉农案件审判经验，重视发挥乡村善良民俗习惯在化解社会矛盾中的积极作用，为农村改革发展创造了良好的法治环境，为“三农”问题提供了司法保障。因此，民俗习惯的司法适用研究具有重要的理论价值和实践意义。

本书主要从民俗习惯司法适用的研究综述，适用的理论基础，适用的必要性、可行性及价值，适用的表现样态及主要障碍，适用的程序机制，以及少数民族民俗习惯的司法适用等方面展开。

第一，民俗习惯的司法适用的研究综述方面详细探讨了有关学术知识的生产检索情况和研究总体趋势，使我们对课题的研究情况拥有较为宏观的认识。此外，本书关于深化民俗习惯司法适用问题的分主题研究综述，分别从基础理论研究、国家法与民间法的关系研究、民俗习惯司法适用的程序机制研究、中国少数民族民俗习惯的司法适用研究、其他有关民俗习惯司法适用的研究等分主题详细铺陈，使我们对各个具体内容和观点拥有较为详尽而完整的认识。

第二，民俗习惯的司法适用的理论基础部分主要以法律多元理论为视角，具体阐明了法律多元的理论渊源和界定。即法律多元着重突出的是可以被一般理解为由特定国家机关制定、颁布、实行和自上而下予以实施的法律——国家法，和并非由国家制定的，“是人们在社会中根据事实和经验，根据某种社会权威和组织确定的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”——民间法的法律二元结构。并且由于法律多元针对的是国家法律中心主义的一元论法律，因此尤其强调民间法在二元结构中的重要作用以及民间法与国家法之间的互动关系，从而要求国家法尊重和理解地对待民间法与民间法资源。此外，这一部分还对法律多元理论的历史演进进行了研究和分析，以传统时期和现代社会为重点。

第三，民俗习惯司法适用的必要性、可行性及价值问题是本书研究的前提和铺垫，本书对该问题进行了较为详尽的阐述。主要包括可行性与必要性方面，即民俗习惯是法律的重要渊源之一，民俗习惯与国家法具有文化同质性，民俗习惯与国家法具有同质的秩序理性诉求等内容。适用中的现实价值主要表现为两个方面：民俗习惯可以弥补成文法的不足；民俗习惯有利于提高司法审判的公信力。

第四，民俗习惯司法适用的表现样态及主要障碍。表现样态主要从种类、阶段、特质三个方面进行研究。提出了作为规范、作为事实、作为证据的三种适用种类，并从和解、调解及审判等阶段展开分析，最后得出民俗习惯司法适用的六大特质，即法源地位上的补充性，适用方式上直接引用少而转化运用多，实体法运用多而程序法运用少，阶段运用状况不一，区域运用状况不同以及不同性质案件间适用有别。司法适用中的主要障碍书中也给予了充分剖析：成文法主义的法学惯性思维，法官对民俗习惯司法适用缺乏合理的价值判断，法理与情理的诸般轩轾等方面都构成了民俗习惯司法适用的主要障碍。

第五，民俗习惯司法适用的程序机制是本书研究的核心内容之一，也是研究的落脚点和归宿。针对这一问题，本书主要从三个角度予以研究和阐释。首先以实践案例分析为出发点，其次重点探讨启动机制、举证机制和确认机制，最后辅之以少数民族民俗习惯在法院诉讼调解中的适用问题。具体而言：（1）案例分析部分主要介绍了“吊唁”“祭奠”民俗习惯的司法适用案例、交易习惯的司法适用案例和哈萨克族彩礼返还民俗习惯的司法适用案例等三大类。（2）启动机制方面明确了启动主体和方式，并指出原告在法庭辩论终结前都可以提出某种民俗习惯作为权利根据或者待证事实依据。当然，对于案件中待证事实起辅助证明作用的民俗习惯只能在事实调查阶段提出。对于被告而言，对于民俗习惯的司法适用只能在答辩时提出。（3）举证机制方面详细探讨了举证主体、证明标准、举证方式、法官查证和举证免除。①民俗习惯证明应由提出民俗习惯主张的一方当事人承担，法官不承担证明民俗习惯是否存在的证明责任。②由于民俗习惯的特殊性，其证明标准至少有三个方面，即该习惯为特定时空范围内的一般社会成员所共同知道；该习惯已经得到当地人们的心理确认，成为人们普遍遵守的行为准则；该习惯已为诉讼双方当事人所认识。③举证方式受到证据形式的限制。在几种证据形式中，当事人可以利用的证据形式只能是书证和证人证言，而当事人陈述、物证、视听资料、电子数据、鉴定结论和勘验笔录等证据形式基本上被排除在外了。④鉴于民俗习惯的特殊性，当事人往往在民俗习惯举证方面存在能力欠缺和困难，因此可以将当事人主张的民俗习惯纳入法院查证的范围。⑤举证责任免除问题。司法实践中可以免除当事人举证责任的情形有：对方当事人自认的，可以免除提出人的举证责任，当事人既不表示承认也不表示否认的，视为对该习惯的承认。特定地域范围内一般社会成员普遍知晓的习惯，法官可以根据自己的判断直接进行司法认知。法院或仲裁机构生效裁判所确认的民俗习惯在确认习惯存在范围内可以免除当事人的举证责任。（4）确认机制方面，本书充分研究了确认主体、确认标准以及民俗习惯的调查与汇编情况。也即民俗习惯的司法确认只能由法院做出，确认主体是人民法院，案件当事人和其他诉讼参与人没有权利。民俗习惯司法适用的确认标准，笔者认为主要有三个：真实性、正当性与合法性。上述民俗习惯司法适用的确认标准都属于较为模糊的标准，司法实践中法官难免会存在这样或那样的分歧，一个可行的做法就是对民俗习惯进行调查和汇编，以明确民俗习惯的规范内容。

司法判决的形成受到政治、社会、法律、文化与价值观等因素的交互影响，完美的司法判决应当充分考量各种社会要素。司法裁判能否成为促进社会稳定和谐发展的重要力量取决于它能否回应并引导社会的真正需求及坚守社会正义。逻辑世界的法治无法替代现实中的法治，完全恪守程序并将实体法采用的三段论式的方法适用到具体案件并不一定能得到公正的结果，司法工作不能简单化地理解为单纯的法律技术运用。“合法不合理”的机械执法很可能破坏公众的是非观、正义观和法治观。

司法过程中将善良民俗习惯引入审判领域，在坚持现行法律规定的精神的前提下，运用善良风俗解决社会矛盾纠纷，是司法促进社会和谐的一个重要举措。民俗习惯的司法适用有助于提高司法的社会认同度，提升司法公信力，实现“案结事了人和”的司法目标，达到法律效果与社会效果的有机统一。社会生活中长期形成、世代积累、为人们内心所确信的民俗习惯具有社会强制力，在一定地域的一定人群中形成了自生自发秩序的规则之治，成为法律的有益补充，具有类同于法律的正当性与合理性因素，因而民俗习惯的司法适用也就成为必然。

近年来所提倡的“调解为主，调判结合”的司法政策、“诉调对接，大调解”等多元化纠纷解决机制、坚持和发展新时代“枫桥经验”以及《民法典》的颁行，客观上为民俗习惯的司法适用提供了更为广阔的空间。此外，民俗习惯的司法适用在为法官行使自由裁量权提供更多可能的同时，也为法官行使自由裁量权提供了一种外在标准。民俗习惯作为一种公众熟知的客观存在，对法官擅断形成必要的制约与监督，使民俗习惯与能动司法良性互动。上述这些都充分展现了民俗习惯司法适用的巨大价值和社会影响，彰显了本书研究的作用与意义。

作者
2023年8月