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第四节
民俗习惯的界说

一、民俗习惯与习惯法

何为民俗习惯?欲定义此概念,笔者认为应当首先分析与厘清与之相近的两个概念及概念之间的关系。第一个需要面对的就是习惯的界定。学界对于习惯的界定主要有两种观点:一是“行为模式说”。例如张文显认为:“习惯是经过长期的历史积淀而形成的一种为人民所自觉遵守的行为模式”。 田成有认为:“习惯指的是人们在长期的实践中经过不断、反复的运用而逐渐认可的一种行为模式,是人们在日常生活中有意义的,经常进行的活动”。 周赟认为:“从法社会学、法文化学视角观之,所谓习惯,是指对一定范围内之社会主体所表现出来的一种行为模式或心理模式的客观描述。” 上述定义将习惯界定为社会主体行为的模式化。二是“行为规范说”。一些学者从规范视角界定习惯,例如沈宗灵认为:“法学著作中所讲的习惯是指一种社会规范,是人们共同生活中的惯例”。 李卫东认为习惯是指“在某一特定区域或团体内,人们就某一事项作反复行为,无论该行为是处于主动或被动,久而久之在人们内心产生拘束力,成为该地区或团体中每一个个人的行为准则。这种行为准则具有一定的约束性:人们如果违犯,会成为异类或产生孤立感;社会舆论对严重违背社会习惯的行为持普遍否定、甚至谴责和排斥的态度”。 由此可见,学界对于习惯定义的立足点是不同的。“行为模式说”认为习惯是一种个体的行为模式,在此意义上,习惯只是一种社会事实而不具有“规范”的意义。“行为规范说”认为习惯是一种行为规范,习惯是一种具有规范意义的“应当”,具有规范性。笔者在本文中所探讨的习惯主要是基于规范意义上的习惯,而不是作为个人的行为模式的习惯。

界定习惯时应注意其与习性和习俗间的关系。习俗是个人习性在社会中相似点的总结,当个人针对某一行为被反复执行而逐渐趋于稳定,具有常规性时,该行为就可以被称为个人的习性。 当两个或两个以上的个体之间进行互动时,个人习性在此时会产生一定的冲突。为保证交流的顺利进行,他们在此会针对民俗习惯进行总结,寻找他们当中的相似点,求同存异,从而使相同的民俗习惯产生汇聚,成为社会习惯。“他是造成个人习惯的社会习惯”, 那么此时,该社会习惯就称为习俗。当习俗在社会中得到总结后,在社会成员内部产生一种默契,他们不断遵守该规定,使原本模糊的习俗变得不断清晰和不稳定,进而产生一种拘束力,此时总结出的“习俗”就转化成了习惯。 此外,还应注意习惯与经验法则的区别,所谓经验法则是指人们从生活经验中归纳获得的有关事物因果关系或属性状态的法则或知识。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第3款的规定,根据“日常生活经验法则”推出的事实无须举证证明,这就为经验法则在裁判中的适用提供了依据,可见“经验法则”绝对不是法官主观臆断的结果。经验法则最常见的运用方式就是以相关已知事实为基础,结合平常的生活经验,继而推断出另外一种最具可能的事实,并以之作为定案的证据和判决的依据,本质上来说就是一种推断未知事实的证明方式。经验法则是沟通已知事实和未知事实的桥梁,在诉讼程序中,已知事实的存在形式就是证据。因此,唯有穷尽各类证据,仍然难以查明事实真相之时,才能够考虑运用“经验法则”。“经验法则”之所以可以为法律所认可,源于其自身拥有的“规律性”,这也是它的最主要内容。“经验法则”涉及的日常生活经验十分广泛,比如商事交易习惯和日常道德准则都是人们在平常生活中应予遵守的行为准则,因此是为一种常理而为人们普遍理解,其他人同样能参照这些准则和习惯对他人之行为进行推测,并且作为自己的行为。由此可知,习惯也是“经验法则”判断方法的来源之一,事实上习惯可以被用于“经验法则”之中来推断事实,但是也必须符合相关适用的流程与条件。习惯若要成为“经验法则”且予以适用,首要的就是确保此习惯在当地业已获得了普遍的认同,不然便难以符合“经验法则”的规律性,不能为人们所广泛理解,也就丧失了适用的根基与合理性。

另一个与习惯联系紧密的概念就是习惯法,习惯与习惯法这两个概念又当如何区别呢?习惯法是“一个近代从西方移植过来的法律词汇”。 西方法理学界比较注重区分习惯和习惯法。分析法学派的奥斯丁强调法律中的命令因素及强制作用,奥斯丁认为习惯不具有法律那样的强制力和命令的因素,是一种基于伦理因素而产生的“积极道德”规则。在对于习惯与习惯法的关系上,他认为习惯在发生上与国家的立法行为无关,但它要成为习惯法就要得到法院的使用和国家强制力的保障,该习惯法为立法机关通过法定程序认可才能够被称为法律,而在它未进入官方的行动计划之前只是一种道德规则。 哈特对于习惯与习惯法关系的观点建立在批判前者的基础之上,他强调在经验中长期形成的习惯与由一个立法者制定的社会规则之间的联系,“社会规则和习惯之间当然存在着一个相似点:无论规则或习惯的情况,有关的行为(例如在教堂须脱帽)必须是普遍的,虽然不必是一成不变的;这意味着每当出现这种场合,该群体的多数人会重复这个行为……” 但哈特同样也认为习惯法是得到法院认可的习惯,习惯仅仅局限于官方接受的惯例,官方接受承认规则的实践是习惯效力的一个条件。凯尔森则否认习惯法是立法者的命令,他把习惯视为法律的渊源,认为习惯同立法一样是创制法律的方式,即习惯法源于习惯。历史法学派的萨维尼提出习惯作为一个民族内在精神的体现,是民族长期渐进发展的产物。但是,萨维尼指出,从现实情况来看,国家法律正在逐步取代体现民族特性的习惯规则,也就是说“实在法共同体据以确立和界定的两种因素使民族性和属地性……随着时间推移和文明的进步,法律共同体的第二种根源将逐渐取代第一种根源”,他认为这是一个非常反常的现象。因此,历史法学派认为“应当按照体现民族精神的习惯的渐进发展让民主水到渠成地制定自己的法律”。

《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”。这是我国从《民法典》的角度第一次确认习惯的法律地位,对于习惯在司法实践中的适用产生了深远影响。在我国学术界,学者对于习惯法的界定也形成了不同观点,具有代表性的如“国家认可说”,即认为习惯法是国家对习惯、习俗认可的结果。《中国大百科全书·法学》对于习惯法的界定是:“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”。 “社会认可说”认为习惯法是在共同体的交往实践中得到其成员公认的习惯行为规则。如高其才认为:“习惯法是独立于国家之外,与国家制定法相对应,出自各种社会组织和社会权威,规范一定的社会组织、一定社会区域的全体成员,为他们所普遍认可和遵守”。 还有学者从法理论和法教义学角度来分析习惯与习惯法的关系,如雷磊认为:从法理论角度,习惯不等同于习惯法,习惯法是法,具有独立的效力来源,是行为规范与裁判规范的统一;习惯不是法,不具有独立的效力来源,只是提供裁判依据的内容来源,只是裁判规范。从法教义学角度,习惯之所以出现在《民法典》第10条(法源条款)之中,却没有出现在第8条之中,是因为在现代社会中习惯本身只能扮演裁判规范之内容来源的角色,而不是法(具有法律效力的规范),所以法官有权引入习惯来弥补法律的漏洞,民事主体却没有义务遵从习惯来从事民事活动。可见,对于习惯法的界定学术界颇存争议,因此笔者在本文中使用习惯而未采用习惯法这一概念。

二、民俗习惯的特征

民俗习惯的界定离不开对这一特定事物显著特质的阐述,很多学者对于民俗习惯的特征做出了归纳总结,笔者认为虽然学者对于民俗习惯特征的具体概括有所不同,但取其理论共同点,大致达成了这样的共识,民俗习惯作为一种处于国家制定法体系之外的规则体系,具有以下特征。

(一)民俗习惯的自发性

民俗习惯是一种自然发生的过程,“它的产生源于人们的社会需要”, 是人们在长期的生产劳作、社会交往中生长、形成并积淀下来的规则。“在相邻群体之间无休无止的争斗中,那些遵循最有利的习俗的群体要比那些奉行不那么有利的习俗的群体更具有优势,最有益处的习俗就是那些把群体内的人数限制在一定的数量之内的习俗……通过一个自然选择的过程,人们就渐渐会在遵循该习俗的过程中产生一个接近可欲人数的群体”。

(二)适用范围的局限性

“十里不同风,百里不同俗”是对民俗习惯适用范围局限性的最好诠释。民俗习惯植根于一方水土,从民俗习惯的生长和发展而言,民俗习惯是根植于民间社会的,是一种乡土上的“地方性知识” 。因而,特定的民俗习惯只能在特定的区域内针对特定的社会群体发挥作用。

(三)内在约束力

民俗习惯虽然没有外在国家强制力作为保证,但由于人们“对其抱有法的观念与确信的规范形态”, 因而得到了人们的普遍认可和遵守。“民俗习惯并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性……其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖,并且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构有关的舆论机制来维护’”。民俗习惯是在继承和流传之下产生的丰富经验总结,在民众内心已达成某种契合,当某一个体违反时就会被认为是一种非理性、不文明甚至是“怪癖”。那么,民众就会通过一定的强制手段,以谴责甚至私力救济的方法迫使违反之行为得到纠正。

(四)民俗习惯的乡土性

民俗习惯脱胎于乡土社会丰富的实际生活中,虽然没有制定法的形式完整和逻辑严密,但它朴实、简明、合理、易操作,它作为一套规则体系,规制着乡土社会中农业生产、买卖交易、婚丧嫁娶等日常生活的各个方面,长期以来都是乡村治理的重要手段之一。

综上所述,笔者认为大致可以这样定义民俗习惯,民俗习惯是这样一种地方性知识传统:它根植于民间社会,在人们长期的生产生活和相互交往中逐渐形成并为民众所普遍接受和遵循,在特定领域中被用来界定权利义务或责任,调整他们之间利益冲突和解决纠纷的具有一定拘束力的行为规范体系。具有规范性、传承性、稳定性、地域性等特征, 包括民间习俗、社会风俗和村规民约等,有别于社会个体之间的生活或者生产习惯。 xjQXETq0mzzMg2ypWKvXHM9Um/vVpF8G69GozMOqcP/fsv7rnHm4HOBj2+pnhf+H

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