第三节
法律多元理论在中国的发展

受制于中国传统文化的影响与历史条件的特殊性，中国比较难依靠自发的内生力量来实现法制现代化。自清末修律以来，对外国法律的借鉴和移植始终贯穿着中国法制现代化的进程，而法律多元主义也始终与其相伴。我国学者对法律多元主义的思考其实是由中国在进行法律移植后所产生的“水土不服”现象所引发的。 20世纪90年代，西方的法律多元理论引起了我国学者的关注，苏力最先将法律多元的概念引入中国，他从文化大背景下关注法律多元，对中国现实社会中存在的法律多元现象进行了研究，分析了国家法与民俗习惯之间发生的对抗与矛盾，商讨了在中国法治国家建设的历程中对本民族法律资源应给予更多的关注。当前中国恰逢社会变革时期，法律多样化的格局会进一步深化，法律的抵牾和有关规避的情形也会不断增多。法律对立和法律规避的发生主要是基于法律多样化的客观实情，规避规范的方式流程与贯彻国家法的模式是相辅相成的。某些时候法律规避在某种意义上对体制革新具有格外之意义，应关切官方制定法是怎样替代或部分替换一些乡土民俗，凭借怎样的方式予以替换的，是否有更多的取代方式，一般适用哪些具体办法等。 梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书中，利用法律多元的理论从清代习俗着手探究了民俗习惯、习惯法、民间法和国家法之间的区别和联系，将探索领域开拓到中国古代社会的多样化法制格局。张晓辉等学者利用人类学的田野调研模式对我国西南地区的少数民族民俗习惯展开探索，获得了显著的成效，从实践层面完善了中国的法律多元化理论。 法律多元理论被学者广泛应用于法律人类学、法律社会学、法律史学，引起了越来越多学者的关注和重视，为民俗习惯在我国司法中的适用从理论支持上发挥了越来越重要的作用。

法律人类学的学者采用国家制定法与非官方法（民俗习惯或民间法）作为探究的模式和研习之手段，国家法通常是由国家制定的并由国家强制力确保贯彻执行的拥有广泛约束力的规范系统，具体涵盖宪法法律、行政法规、地方法规规章等。对国家法的理解，人类学者并无异议，而针对非国家法的认识，却有着明显的纷争，存有迥然相异的认知。 如俞荣根认为：“民俗习惯是维系和整合某一群体组织或社团及其成员之间权利义务的惯常制约方式的集合，是由该团体组织的成员基于保持生产实践需求而习以为常的，应用于某些区域的拥有强制性的规范准则。民俗习惯的强力性可以通过国家来予以落实，但更多的是凭借相关的团体或公众认可的社会机构来执行，后者或由于官方承认和未明确示意不承认而合法，或因公众授权而合法。” 高其才则以为：“民俗习惯超脱于国家制定法之外，基于某种公众威望和群团组织，富有相当的强制性的系统规范的集合。” 由此不难发现，这类观点强调了民俗习惯或民间法的强制性特征。而苏力则主张：“民间法是如此这般地方性公共品，它作为孕育于社会的规范系统，富集了有关区域社会和环境特征、人群的天然属性和社会冲突及化解的数据，是反复权衡后达成的人们在平日实践活动中必当遵守的‘定式’。” 可见，此等论点不注重民间法或民俗习惯的强制属性，避免了从强制性方面下定义。但是，无论是从强调民俗习惯或民间法的强制性特征还是从避免强调民俗习惯或民间法的强制性特征下定义，这些代表性的观点，无疑在对民俗习惯或民间法进行理解和解读时，都对传统“法”的定义进行了突破，对法律国家中心主义提出了挑战。然而，国家法与非国家法的逻辑体系也存在着困境：首先是广义的非国家法掩盖了法及其他社会规范的联系和不同，以至于貌似全社会唯有法一种规范存续。其次是致使“法”本身概念的混乱，人们不理解法，尤其是作为非官方制定法的民俗习惯或民间法与禁忌、乡俗、宗教、道德乃至礼仪究竟是何异同。

现代社会法律多元理论意识到上述危险，将法律置于特定的历史环境背景，避免从提炼法律定义的角度进行理解，而是从传统和历史的视角对法律进行研究，无疑对上述国家法与非国家法的分析框架和研究范式进行了突破。如弗朗西斯·赛德尔（Francis Snyder）提出：“所有赞成民间法和国家法之间存有二元分立的观点都是颇有误导性的，因为多样化规范本身在各类社会场景中均是共处同一体系之中的，此外它们大多是纠缠在一起的。” ^[3] 现代社会法律多元理论的发展对我国学者产生了显著的启示。如赵旭东在针对华北乡村矛盾调解的法律人类学著作中，通过乡土纠纷的具体化解方式来理解国家法与民俗习惯的多角度关联互动，“此类互动展现在个案矛盾化解之中，理应成为一种利用多样化原则促进决定作出的过程。如此这般，个中必然潜藏着多元化的法律演进过程。观察国家法律以及相应的其他权力组织在各类民间纠纷处理过程中对矛盾调处多方位、多视角的全面参与，这样的法律多样化的维度也许正是当下法律人类学探究的全新趋向。” 显然，这样通过在具体的纠纷处理中来观察国家法与非国家法之间的关系，相比于抽象上对此进行研究而言，更具有说服力。当然，现代社会法律多元主义理论的发展，不在于对国家法与非国家法的关系的总结上，而在于它将国家法与非国家法置于具体的场景中，对其复杂的互动关系进行研究。 如张佩国所论：“将‘法律多元’搁入乡土组织的社会背景中来思考，往往更加容易懂得其中的深层次内核，而不仅是单单刻画出个中的科学思路联系。”“尽管国家法与民俗习惯有着某种形式的大致对照，法律人类学中的‘法律多元’观也大概能化解那些单纯的‘二元论’观念，如若从纠纷当事人的个案解决过程分析他们的法律思维以及对应的行动模式，还有区域范围时空定位中繁杂的力量交锋融合演进过程，便可以更为直观而深邃地透视法治建设的‘迷蒙’面相。” 于此而知，当代社会法律多元研究的发展，业已从对国家法与非国家法之间存在的抽象性关系的关注，向对国家法与非国家法在具体场域中的复杂的互相关系的细微观察转变。正如郑永流指出：“国家政府及法律规范并不是万能的，而那些颇有浓厚的亲和力、熟稔性、运作成本低廉等优势的民俗习惯自当拥有自我发展存续的机遇……要及时抓住目前中国社会所潜在的巨大包容性，社会革新转变尚处于‘乍暖还寒’此一特殊时期，加强拓展与之相呼应的体制创新，于此进程之中，大力而广泛地研讨运用民间切实有效且合理合法的规范性资料来源。” 从这个意义上可以为民俗习惯在我国司法中的适用更好地提供理论上的支持。 r7uKDhpADehifXaqZywLPTN7TmIuvnxw0JYJtZyh6rLME3Ih7v9ZJ5AI8IlWBI6Z