下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
人类学者发现，殖民地社会中出现的大量矛盾和纠纷都不是通过殖民主义者制定的西方的法律制度加以解决的，而是通过殖民社会原有传统的规范和程序加以解决，即通过原有的习惯法进行处理，化解矛盾和纠纷。但这些原有的规范和程序，即所谓的民俗习惯是不被官方承认为“法律”的。由此，在社会规则整合领域，国家法发生了真空缺位，法律之权威中心主义遭到了前所未有的挑战和质问，基于前述的民俗习惯规范及流程虽然未能获得官方认可并给予其法律效力，但却超脱了官方制定法，化解了社会中固有的对立和纷争，成为社会中实际发挥效用的“法”，从某些角度而论已然具备了与国家法相对抗的能量。人类学者继而指出，仅仅把法律囿于官方制定的思维太过肤浅，与社会现实似乎不相符，甚至可能是错误的，这样法律多元化理论孕育降生，将法拓展到更为开阔的时空维度，而不局限在官方制定法。
殖民地社会中，入侵者引入了西方文化和西式法律制度，并妄图凭借西方文化以及西方法律制度来重塑殖民地社会，企图把西方法律制度上升为殖民地国家法，在殖民地社会推行。但令殖民主义者万万没有想到的是，西方法律制度即便上升到殖民地国家法，其推行也异常困难，这类西式法律制度殖民地人们并不采纳。尽管于国家维度，殖民主义者引进的所谓西方法律制度名义上仍然是官方制定法，但在实际生活之中，矛盾纠纷的化解大多情况下依旧需要仰仗殖民地固有的民俗习惯，可见，没有得到国家法认可的民俗习惯相比于国家法而言对于纠纷的解决更能发挥作用。这种国家法和殖民地原有本土民俗习惯共存的现状，实质上形成了法律多元的社会现实。由此，人类学者发现，法律是根植于当地的文化基础之上的而非仅仅是具有规范性的法条组成的，移植而来的西方法律如果缺乏当地文化基础的支持，即便强行推行也难以有效运行，而往往是被人们规避了，殖民地原有的民俗习惯虽然没有得到国家的认可，与国家的联系中断了，但依然实际发挥着作用，得到当地人们的有效遵守。从中不难发现，在移植来的西方法律制度和殖民地原有民俗习惯制度之间的博弈中，西方法律制度并没有优势，相反，殖民地原有的民俗习惯却明显地占有优势。这也促使殖民主义者不得不转变统治思路，不能用移植来的西方法律制度这一国家法来强行替代本土民俗习惯，而是要重视殖民地民俗习惯的作用，让本土民俗习惯在解决纠纷中充分发挥作用，实行统治方式的多元化。在推行西方法律制度这一国家法时，也尊重殖民地本土民俗习惯，认可殖民地社会多元化法律规范的现实情况。那么，殖民地社会出现法律多元化状况的原因是什么呢？学者们在讨论其生成之根源时认为，外来的西方法治观念与殖民地当地乡土法制理念存有重大差异进而使得规范发生多样化倾向。如20世纪60年代的坦桑尼亚，存在的法律包括当地立法、民俗习惯、印度教法和伊斯兰法，是典型的法律多元社会。而民俗习惯、印度教法和伊斯兰法等这些法律都被认可，继而成为国家法治系统的有机成分。如此并不奇怪退宁所阐释的，坦桑尼亚唯有在特殊意义上才是多样化的，政府根据不同类别的人群认可不同的法律规范，特别是在继承、家庭和土地产权等相关问题上。学理中出现诸多法律相互矛盾的情况，而现实生活中法院极少处理此类法律纠纷问题。司法官及审判员们通常习惯地运用着他们自认为熟稔的规范制度。
伴着人类学者对于法律多元理论的深化研究，人类学者对法律多元问题的探究由原始社会以及殖民地世界的聚焦流转到现代西方社会本身。他们认为，不仅是殖民地社会存有法律多元问题，当代西方社会也一样存有法律多元问题。如莎莉·恩格尔·玛丽（Sally Engle Merry）在此基础上区分了“经典的法律多元主义”（Classic Legal Pluralism）和“新法律多元主义”（New Legal Pluralism）。她将探求殖民地和后殖民地国家的乡土法和欧洲法之间协同关系的法律多元主义称为经典的法律多元主义，而把起始于20世纪七十年代后期、分析视界拓宽至非殖民国家，尤其是欧洲的发达国家和北美，进而得出所有地区都拥有法律多元问题的法律多元主义称为新法律多元主义。新法律多元主义的提出，旨在说明并非全部法律均出自政府的法院之中，理应还有其他的形成模式。她陈述到，法律多元逻辑中的彼此联系主要展现为国家法与非国家法之间的权衡关系。这种博弈权衡形态的浮现方式是五花八门的，表现出多元化趋势。在多样化建构中，国家法大多情况是通过强硬形式展现的，它对非制定法的作用是十分深远且难以规避的。但是，次群体在这一权衡进程中对制定法并非单纯接受或强硬对抗，国家法自身拥有局限性。因此，新法律多元主义从调查法律的实践功效出发，主张国家法与非国家法之间并非全然对立的，彼此之间有着既矛盾冲突又彼此依靠的联动关系，这种联动纽带的客观表达方式与固定区域的历史风俗密切联系，并且拥有非确定性。尽管国家法处在优势地位，但是次群体的反抗并非仅仅是滞后和软弱的，这种抗拒通常会使国家法的贯彻落实发生变化，出现法律规避等难以料到的后果，甚至有颠覆制定法的危险。一方面，在多元化的法律体系中，国家法之存续需要其他规范的贯彻和肯定，于此情形下，制定法会对非国家法的形式内涵予以借鉴吸收，进而使国家法自身表现出复杂多样的态势。另一方面，其他规范对国家法形成威胁。因此，此种多元建构的模式是一种极为繁杂的权衡交融关系。
又如法人类学家摩尔（Moore）在他的《作为过程的法律》（Law as Progress）中所举的纽约服装行业中存在于国家法之外的规则的例子。
追根溯源，法律多元化问题根植于文化本身的多样性，文化多样性自有它极为深沉的历史文化背景，文化多样化并非个例，而是世界广泛存在的惯常现象。社会是由诸多文化因素建构而成的繁杂巨大的系统集合。从某种意义而论，法律原本就是文化在公众规范领域中的一种展现样态，文化的多样化定然决定了法治的多样性。同时，实践中的文化并非一成不变的，伴着社会进步，文化也随之变换发展，在现代社会，流行文化与传统文化持续冲突，舶来文化与本土文化交互作用、互相渗透，这些都不可回避。
如上所述，殖民地时期的法律多元理论以西方法律制度与殖民地乡土民俗习惯之间的彼此联系为研究重点，控诉殖民主义者试图通过将西方法律制度强加于殖民地本土民俗习惯之上，以西方法律制度来取代殖民地民俗习惯的方式和路径，因舶来法律文化与殖民地当地法律文化的差异而以失败告终。而新法律多元化思路偏重于各类秩序规则之间彼此联系的探究，弱化规范体系之间的冲突与对抗，避免将各种秩序规则置于紧张的对立关系之中，而是以一种动态的角度去分析各种秩序规则与社会之间的关系问题，使得研究的维度和角度投向于、受控于多样规范体系之下的法律主体的方面，论述了法是遍布各地的。这些秩序规则相互叠加、相互作用，共同钳制着世人。
此种维度把秩序的多样化模式看作参与相当社会区域，而并非看成实体间分合的交互作用。
再者如摩尔阐明了“半自治的社会领域”之概念，地区性、全国性、国际性和区域性秩序均广泛运用于相类似的状态。
由此可见，新法律多元理论植根于法律的实效功效，认为国家法和民俗习惯之间并非全然对立的，一定程度上国家法要寻求民俗习惯的支持。因为基于当地的历史传统因素，即便国家法处于强势地位，但是如果人们对国家法实施抵牾和抗拒行为，也必然会对国家法产生影响，甚至致使国家法难以落实。也就是说，在法律多元化架构中，国家法的存续发展需要其他规范的赞同和扶持，在此种需求下，制定法将对非国家法的形式内涵开展借鉴消化，继而使国家法自身也焕发出多样多彩的态势。 [2]