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第一节
法律多元概述

一、法律多元的理论渊源

法律多元主义在法律领域的表现是法律规范的“多样化”——法律规范具有多种层次与面向,即不限于一个单一的、等级制的法律结构体系。法律多元主义的诞生冲击了传统法律中心主义(立法中心主义)的地位,并对中西方法律的发展产生了十分重要的影响。 法律多元理论是一个开放的、不断发展的理论,随着法学理论研究的深入而不断地将法律分析引向深入的一种理论。其中,历史主义法学派、社会法学派和现实主义法学派的成果为法律多元理论的推进奠定了坚实的学理基础,不竭地为法律多元理论注入新的生机和活力。

萨维尼和梅因,二人是历史主义法学派的主要代表人物,他们针对法律渊源问题展开了深入细致的探究,为法律多元理论的建立确立了前提基础。萨维尼认为,法律不是由立法者随心所欲地创制,而来自社会的习俗和人民的信仰,与社会存在密不可分的关系,是存在于民族意识之中的,应置于社会发展之中,受一国社会历史条件的制约,立法者所要做的就是发现孕育在民族精神中的法律。由此,在一定程度上对国家创制法的观点进行了否认,冲击了国家中心主义这一法律一元理论。梅因主要承袭萨维尼的思想,继而阐发为,法律演进的阶段性特点主要表现为主权者的命令,而并非法律的本质,并对边沁和奥斯丁的法律命令说进行了批评,指出了边沁和奥斯丁将法律视为若干要素的混合物的不恰当性。因当时历史主义法学派对法律发端之探讨产生了巨大影响,致使民俗、契约等非官方成文法逐渐得到人们的关注,正基于此,埃利希受萨维尼的启示进而尝试探究他所未能解决的难题,从而真正系统地阐释出“活法”理论。

固然埃利希没有明确使用法律多元这一概念,但是他有名的活法理论,即“当前以及任何其他时候,法治建设的重点始终是社会自身,而不是立法、法律科学及司法判决”,始终被奉为法律多样化理论之源头活水。埃利希指出,和所谓的“活法”真正相对应的是官方颁行贯彻的法律规范,而这些仅仅为法律世界的绝小部分,这种法律早于国家而产生,而且从古至今,最根本的法律形式唯有“活法”。 此外,埃利希更进一步提出,“活法”是指以习惯法为核心、影响着整个国计民生的“组织机构的自生秩序”,并不是民族品质、法律规范、审判规则等。 由此可见,其所谓的社会中的法律,不仅仅是那些通常意义上的成文立法,还有像民俗习惯一般在社会生产生活中广泛发挥功用的其他各类规范形式等,这些形式显然淡化了法的国家色彩。

庞德和卡多佐,作为现实主义学派的学者,指出了“书本中之法(Law in Books)”和“行动中之法(Law in Action)”这样一组概念,并认为法治建设的核心意旨在于促进公众福祉。而为达成此一宗旨即需要综合运用各类恰当之方式来考量各方各界的权益,最终达成社会状态的协调平衡。社会学法学认为,想要获得此类协调平衡需要统筹官方成文法资源和习惯行规等诸多其他类型规范与制度资源。可知现实主义法学往往将法的出发点和归宿点聚焦于法律目的的达成,指出了要达成法律意旨要求多样化的秩序规则,以便于“行动中之法”的视野能够持续从国家成文法拓展到成文法以外的各类秩序规范中。正如法律现实主义的主要代表卢埃林和弗兰克所言,通过“把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度” ,进而完全化解了“文本中之法”的概念,另填补以“行动中之法”的称谓。

由于受到后现代主义的影响,吉尔茨认为,“法律乃一类地域性知识……是一种用特殊意义的方式给予某些地方的固定事宜” 。他指出文化具有相对性,任何知识都受到当地社会、人文环境以及历史的制约,其合理性只能在特定的空间和时间中得到体现,文化彼此间的异同不可以强力推动来替代。西方法律文化的根本亦为某种地域性知识,是故并非拥有完全的普遍意义;东方法律文化萌芽于息息相关的本土文化土壤之中,自然有其存续发展的理由和依据。由此,“地方性知识”这一理论的提出,使得在解决冲突时不能一味地强行推进法律全球化,而要更加关注各个地区的法律特性。

二、法律多元界定

丹麦学者斯蒂根·乔根森认为,“法不仅是一种制度安排,一种法院或官方意见的表达,一种通常的法律观念或一种特别的裁判观点而为公民所切实贯彻的行动指南或硬性要求,一种颇具法治正义感的内容、司法惯例或文化路径,并且属于所有此一切。” 其指出了法因为与社会的紧密联系,故本身具有多元性。由于社会是个人及各类团体组织集合而成的复杂体系,因此出现了复杂多元的规则协调要求,进而产生了丰富多彩的法律。胡克从法律在实践中发挥作用的视角,对侵略扩张时期的法制简况开展了分析,主张法律多元是指“在同一种情况下有两个以上的法律彼此影响的状况” 。他认为,殖民地本来的宗教法和习惯法依然得到人们的遵守,承袭的西式法律没有完全替代本土的习惯法,人们始终遵循原本的惯例行事,以至移植来的西方法律并没有得到有效的推行。格里菲斯则从法社会学的角度来认识法律多元。他提出,首先法律源自市民生活的诸多维度和领域,并且拥有一种自生自发生长的特质,如此即否定了法律与国家的内生关系,弱化了法律受国家管控的处境,法律亦不再等同某种具备上下层级体系的规范化命题。其次法律多元可以划为两类——较弱的法律多元和较强的法律多元。较弱的法律多元立足于惯常的法学观念,重视国家法的中心领导地位,其余规则系统必须借助于国家立法上升为国家法才能起作用,处于弱势的辅助地位。较强的法律多元则指两种或数种分别具备其合理性与适当性根基的法规体系的共生态势。因其他社会规范都有自己独特的功能,它与国家法之间不是服从与不服从的关系,而是一种沟通和商讨,并协同融入规范体系的关系。此类理论更类似于法律多元理论研究的方向,使得法律多元正式成为一种理论,同时,也将该种理论引入更深层次的研究层面。 但该种观点也受到了批评。日本学者千叶正士认为,法律多元是指一类关于法律的理念。此种理念具备两种不同意义。第一类意义是为国家所创制之法,即称其为国家法;另一类意义则是为与之相呼应的非国家创制之法。“这样一种国家法与非国家法的并存构成了‘法律多元’这一概念的基础,一般而言,人们都假定前者优于后者。” 此外,千叶正士持续深入地从三大层面针对法的二元属性展开剖析,称其为“法律三层两度之法”,即正式法与非正式法、法律规则和法律原则、本土法与外来法,并揭示出该种研究方式是“对某一族群实践中的规范的宏观框架开展精准观测和查究(具体问题具体分析或参照同步)的研讨手段”。 葡萄牙学者桑托斯的以现代范式危机及其出路为基础探讨全球化背景下法律演化路径的司法区域理论为我们洞悉法律多元化问题贡献了一类颇有功用的平台。 他以时间和空间为依据把生活中的法律归结为乡土、全国和世界三大层级,各自对照次国家法、国家法和大国家法,论述了区别于古典法律人类学的后现代主义的法律多元理论。 [1] 英国学者退宁从市民社会拥有多样化规则的维度来理解法律多元化,提出法律多元是规则多元中的一类,特指在共同区域界限之内共生存续的规范系统、网络或格局,同时此一观念伴着世代流转而获得了迥然之内涵。由此,不难发现,学界对法律多元并未达成统一的认识,不同学者都从不同角度对法律多元进行了理解,但即便是从不同角度对法律多元进行的界定和解读,无疑都为民俗习惯在司法中的适用提供了理论上的支撑。归纳而言无非为两种法律,其一为治理法、全国法、官方成文法,其二则为附从法、乡俗法、公众法与地区法。所谓法律多元指的是某个社会群体拥有不止一种规范其社会行为的有效法律。它是一种社会事实,是遍及社会生活方方面面的法律现象。 主要强调的是那些通常被理解为出自国家机关颁行、发布、落实、协同、贯彻之法律——国家法,以及那些并非出自官方程序,“是公民在生产实践中总结经验和实际,参酌部分权威组织和威望个体而确定的拥有相当地方强制力的、令民众相与信奉的共同的实践准则”——民俗习惯或民间法的法律两元架构。同时考虑到法律多元化是同制定法律中心主义的一元法律论相对应,所以便特别重视,在二元互动模式中民间法的积极功用以及民间法和制定法之间的协调联系,故而希冀官方制定法尊崇融通地处遇民间法及其司法资源。实际上,在无论什么国家中制定法都并非独一而完全的规范体系,尽管官方制定法的地位和功用很大,也仅仅只是全局法律制度体系中的组成因素,于国家法之上下内外,尚有丰富多样的各类其他法律规范,它们在补充了制定法疏漏不足的同时,还进一步夯实了国家法的根基。前述所言的“丰富多样的各类其他法律”,实际上主要便是民间法,而法社会学家埃利希更是基于制定法的强制措施而言:“法律的切实制裁源自这样的情况:通常而论,人们大多不希望被排斥在群体之外,即被隔离于社区关系、家庭、亲友、工作、宗教等之外,否认贯彻规则容易致使维持个人与群团之间合约关系作用的衰弱。”而此处的“这般情形”明显是和民间法及习惯规则万难分开的。 Smkkm0dJabTbpu7Q933x/XNBQHT2eNUWay3jfs30isoCnC2dB0ePLLMy/Ov80lt+

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