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第二章
民俗习惯司法适用的理论基础

因过去《民法通则》并未确立民俗习惯的一般法源地位,因此,民俗习惯在司法中的适用因欠缺合法性而遭到质疑,民俗习惯要在司法中适用,不得不寻找其理论上的支撑。发端于西方的法律多元理论无疑可以为民俗习惯在我国司法过程中的适用提供理论借鉴。法律多元理论最初来源于人类学研究者,人类学研究者在探究原始社会时认识到,早期人类社会虽然还缺乏官方制定法,但是社会秩序依然有序进行。后来在探究殖民地状况时意识到,殖民主义者单纯企图在殖民地贯彻全新的法律制度,却未能真正奏效。殖民地人民并没有按照殖民主义者制定的法律制度行事,而是依然遵循当地的民俗习惯,其原有民俗习惯依法发挥着维护社会秩序有序进行的功用,从而致使殖民地中出现了交融混杂的规范格局,学者们由此开始注重官方成文法以外存在的秩序规则体系。当法律多元论学者转向对社会发展、行为模式、价值观念等方面都呈现出多元化特征的现代西方社会进行研究时,也同样发现在西方社会也普遍存在法律多元,使得法律多元的内容更加丰富了。观察当下城乡二元分化结构的中国现实社会,我们不得不承认,我国法律具有多元的特征,特别是在乡土社会,不仅存在国家制定法秩序,还存在实际上发挥作用的自发形成的乡土秩序。 因此,对中国的法治状况,特别是中国农村社会的法治状况进行多元的考察是必要的,中国现实社会的法律多元为民俗习惯在我国司法中的适用提供了理论上的支撑。 saBU6/rLQkVyv1tli/KlHH0Co8d8dATxuTTXp2amZBb4VjwQZVzhvLfa/LJzeCSp

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